Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 218/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 149/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 149/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO
_________________________________________
En Sevilla a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY,
la siguiente Sentencia en el recurso de apelación registrado con el número 149/2017, interpuesto por doña
Aurora , representada por el Procurador don Jesús Hebrero Cuevas y asistida por el Letrado don Lorenzo
López Aparicio, contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo Número 11 de Sevilla en el procedimiento abreviado número 297/2014, habiendo comparecido
como apelada, la Universidad de Sevilla, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos
don Francisco Manuel Barrero Castro. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Por la referida representación procesal se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 11 de Sevilla, recurso contencioso administrativo contra las Resoluciones Rectorales de la Universidad de Sevilla de 28 de marzo y 18 de septiembre de 2014 en virtud de las cuales se adjudica a doña Daniela la plaza convocada de Profesor Ayudante Doctor del departamento de Microbiología (BOJA, de 9 de mayo de 2012).

.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia en fecha 7 de diciembre de 2016 desestimando el recurso e imponiendo las costas al recurrente.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite dándose traslado a las demás partes personadas por quince días para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 149/2017.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo que tuvo lugar el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente argumenta en su escrito de apelación ,en primer lugar, el incumplimiento del artículo 9.3 de la constitución por actuación arbitraria de la Comisión, no dando respuesta a los argumentos de la parte ante la evaluación rectoral del documento número siete.

Tampoco ha respondido a la reclamación del documento número 8 ni a la presentación de la documentación no conforme a la convocatoria de la adjudicataria en el apartado II. Actividad docente; ni a la arbitrariedad de solicitar el ISBN para contar la edición de acta de la recurrente y luego no valorarla; ni tampoco la ausencia de este requisito para contar cuatro falsas ediciones de actas a la adjudicataria. No ha respondido sobre las maniobras efectuadas por la Comisión de Contratación, al ordenar 'modificar la puntuación otorgada la docencia de ambas concursantes anteriormente estimada tiempo completo para su adecuada formación a tiempo parcial'. No se ha tenido una respuesta argumentada a las reclamaciones del motivo 5, motivo 6, motivo 8, motivo 9 y del motivo 10.

Por su parte la Administración apelada, consideró correcta la resolución impugnada por los argumentos que expuso en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- El escrito de apelación de la recurrente vuelve otra vez a desmenuzar la valoración/ sobrevaloración efectuada, proponiendo la puntuación que considera correcta.

Inevitablemente el tema sustancial del recurso conduce a la aplicación al presente caso de la discrecionalidad técnica y en tal sentido hemos de traer a colación la STS de 2-3-2011, rec. 3512/2008 , la cual resume la evolución jurisprudencial de la misma y dice sobre tal cuestión: '...que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue: 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).'.



TERCERO.- En el presente caso, en concordancia con la jurisprudencia de la casación precedentemente expuesta, consta suficientemente acreditada y justificada la denegación ex discrecionalidad técnica de la valoración pretendida de nulidad por la actora.

Cabe partir de que no existe más prueba que la documental del expediente administrativo, lo cual indica la dificultad que tienen está Sala para determinar con criterios técnicos las deficiencias de motivación que alude en su escrito rector el recurrente. No obstante, cabe subrayar que la propia y extensa resolución administrativa da cumplida respuesta a los argumentos de la actora, cuestión distinta de que ésta esté de acuerdo con la misma.

Se decía, además, que el presente pleito no ha sido recibido a prueba y en tal sentido hemos de recordar que la STS de 2 de marzo de 2009 (recurso de casación num. 7220/2004 ) dice que la antes expuesta doctrina relativa a la llamada discrecionalidad técnica administrativa de los Tribunales Calificadores y a la imposibilidad de sustitución por la de los tribunales judiciales : 'ha sido ya matizada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que no supone una exención de la fiscalización jurisdiccional, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución , estableciéndose en el artículo 106.1 de la misma la cláusula de revisión universal de todos los actos administrativos por jueces y tribunales. Otra cosa es que el control que realizan estos, es de legalidad, y por lo tanto, el parámetro para declarar la ilicitud de estos actos ha de ser el del ordenamiento jurídico, incluyendo desde luego, los principios constitucionales de mérito, igualdad y capacidad en el acceso a la función pública. Lo que no pueden hacer los órganos judiciales en dicho control es sustituir el criterio del Tribunal Calificador, que es libre respecto a la Administración que les ha nombrado, por el suyo propio; pero sí que pueden, como aquí ha ocurrido, basándose en las pruebas practicadas, especialmente la pericial, anular o sustituir las valoraciones del Tribunal Calificador, cuando se demuestra en el proceso que aquellas son incorrectas y contrarias a los principios antes citados, pudiendo valerse el recurrente de cuantas pruebas en derecho sean admisibles. En consecuencia, la presunción de legalidad, (propia por lo demás de todos los actos administrativos), queda desvirtuada por la prueba procesal correspondiente.'.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No concurriendo estas circunstancias procede imponer las costas a la parte actora, si bien limitada a la cantidad de seiscientos euros (600 euros).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Aurora contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 11 de Sevilla en el procedimiento abreviado número 297/2014, que confirmamos por resultar ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia,limitada a la cantidad de seiscientos euros (600 euros).

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.