Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 218/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 449/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00218/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 449/2018.
Apelante: Adriano .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
D. Benigno López González
Dª. Blanca María Fernández Conde
A Coruña , a 2 de mayo de 2019 .
El recurso de apelación número 449/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Adriano , representado por la Procurador D. Marcial Puga Gómez y dirigido por la Letrada DÑA. Manuela
Fernández Cougil, contra la sentencia nº. 141/2018 de fecha 8 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento
abreviado 92/18 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Ourense , sobre extranjería, siendo
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo por la letrada D. Manuela Fernández Cougil, en nombre y representación de la Sra. Adriano , contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ourense de 28 de febrero de 2018 '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y:
PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Orense en el Procedimiento Abreviado 52/2018 , se ha dictado sentencia con fecha 8 de octubre de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en Ourense de 28 de febrero de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra anterior resolución de 15 de enero de 2018 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Adriano ciudadana de Colombia por un periodo de 5 años.

La resolución administrativa impugnada acordó la expulsión de la recurrente por entender que se encuentra en los supuestos del artículo 15 1.c . y 5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero que regula la entrada, permanencia y residencia de los ciudadanos de la Unión Europa en España, al haber sido condenada y encontrarse cumpliendo ejecutorias en el Centro Penitenciario de Orense (Ejecutoria 75/12 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, Ejecutoria 52/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, Ejecutoria 625/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra); a lo que se añadía que consultada la Base de datos, resultaba permiso de residencia Familiar Comunitario caducado en 2014 y no renovada, obtenida en base al matrimonio civil que contrajo en el 2009 con D. Eutimio -relación en la que se produjeron diversos incidentes, como reflejan cuatro detenciones, delito de malos tratos con implicación de ambos, con condena para la recurrente posteriores ejecutorias Ejecutoria 420/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, atentado agentes autoridad, un año de prisión, y Ejecutoria 852/10 -; constan en el registro de antecedentes Policiales, 12 detenciones por varios antecedentes policiales (infracción Ley de extranjería, malos tratos en el ámbito familiar (5 detenciones), atentado agentes autoridad, usurpación, lesiones (2 detenciones), robo con violencia e intimidación, detención por reclamación judicial ; así mismo constan otros dos condenas aparte de las referidas (Ejecutoria 420/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, atentado agentes autoridad, un año de prisión, y Ejecutoria 852/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra delito de violencia doméstica y lesiones), en trámite otro procedimiento judicial D.P. 398/2017 Robo con fuerza en las cosas . La naturaleza y gravedad de los hechos, la profunda alarma social que producen y la falta de intimación ante las consecuencias de sus actos hacen que la conducta de la imputada constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y que determinan la concurrencia de razones de orden y seguridad publica atendiendo a la conducta personal del sujeto que exige el supuestos del artículo 15 1.c . y 5.d) del Real Decreto 240/2007 .

El acuerdo de expulsión ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia.

La sentencia de primera instancia considera que la conducta personal de la recurrente (naturaleza y reiteración de los hechos por los que ha sido condenada) conduce a estimar justificada la existencia de un comportamiento que, al margen de la valoración que merezca en la jurisdicción penal, resulta objetivamente contrario al respeto al orden público y la paz social, (violentan el marco de la convivencia pacífica, el respeto a los valores fundamentales, las situaciones de maltrato familiar revelan un desprecio a la víctima, y los atentados a autoridad es conducta que genera alarma social, siendo todos ellos especialmente reprobables) por lo que entiende la juzgador 'a quo' que la medida de expulsión adoptada es la adecuada en cuanto no consta adaptación ni integración social ni circunstancias que justifiquen la necesidad de mantenerse en España(contrato de trabajo, cargas familiares, existencia de hijos) factores personales, como el arraigo social en la sociedad de acogida que no concurren en el supuesto de autos.



SEGUNDO .- Alegaciones de las partes.

Todas las alegaciones en que la parte apelante apoya su recurso de apelación insisten en las ya efectuadas en la instancia alegando que la sentencia objeto de recurso no ha realizado una adecuada interpretación del artículo del artículo 15.1c y 5.d) del RD 240/2007 , a su entender no aplicado correctamente por la sentencia de instancia. El recurso de apelación se fundamenta por un lado, en negar que la apelante represente un peligro para el orden público en los términos restrictivos exigidos por la jurisprudencia nacional y comunitaria, que ha de tenerse en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen, circunstancias no valoradas ni en vía administrativa ni judicial; que no existe prueba de que la apelante represente una amenaza real, actual y suficientemente grave, ya que desde que entro en prisión ha dejado de ser una persona conflictiva que está actualmente en prisión sometida a tratamiento médico que le permite controlar su salud mental y sus adicciones que son la causa de conducta y comportamiento ; que ha solicitado prueba al respecto que no le ha sido aceptada ; que discrepa de la valoración de la prueba realizada a por la sentencia de instancia; de otro lado, que omite la resolución recurrida que, de acuerdo con el artículo15.1.c del RD 240/2007 la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar la medida de expulsión.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que el recurso de apelación formulado por el recurrente se limita a reproducir los argumentos esgrimidos de instancia incumpliendo la carga de criticar la sentencia apelada, y porque considera que la sentencia apelada es conforme a derecho al declarar ajustada a derecho la resolución administrativa por la cual se acordó la expulsión de la apelada, quien, según consta en el expediente, la descripción de su trayectoria delictiva y las graves consecuencias sociales que derivan de ello suponen motivación suficiente para la expulsión del territorio nacional, al tratarse de conductos de objetiva y clara gravedad que compromete el orden público y la seguridad pública; al margen de que durante el tiempo que gozó de autorizaciones de residencia (entre 2008 y 2010 y dese 2/02/ 2012 a 31/01/2015 que le habilitaban para trabajar, se limitó a ejercer actividad laboral 22 días, y que el arraigo que invoca resulta ineficaz al carecer de cualquier arraigo socio-familiar .



TERCERO.- Normativa y doctrina jurisprudencial de aplicación.- El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone: ' Artículo 15 Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública.

1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en el referido artículo se recogen en el apartado 5 del citado art. 15 en las siguientes condiciones: El apartado 5.d) de dicho artículo 15 dispone: ' 5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios: d. Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

En sentencia de esta Sala y sección STSJ, Contencioso sección 1 del 23 de enero de Recurso: 452/2012 , se dice al respecto: ....'Pues bien, de ahí derivamos: a) La locución 'se podrá adoptar' implica que la denegación por razones de orden y seguridad pública es potestativa y no imperativa.

b) Las condenas penales por sí solas, y sin la debida ponderación según su naturaleza objetiva y la trayectoria personal del afectado, no constituyen fundamento suficiente para la denegación.

c) La exigencia enfatizada de que la denegación pretenda evitar 'una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad' pone de relieve el carácter excepcional de tal denegación y la necesidad de una motivación precisa, intensa y no ritual para poder adoptar una medida tan gravosa como es la expulsión.

Las circunstancias de 'orden público' han de ser contempladas bajo las mismas pautas que la jurisprudencia comunitaria ha apreciado respecto de su concurrencia para oponerse a la libre circulación de trabajadores comunitarios, ámbito donde se ha estimado que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado (STJUE de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975, Rutili) y habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad (STJUE de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri). Ahora bien, en cualquier caso, 'para justificar ciertas restricciones a la libre circulación de las personas sometidas al Derecho Comunitario, el recurso por parte de una autoridad nacional a la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' ( STJCE de 27 de octubre de 1977 ).

Por consiguiente, en relación con la actividad contraria al orden público debe aplicarse la doctrina que sobre el concepto jurídico indeterminado ha venido elaborando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas aplicable, al considerarse más estricta en cuanto a la restricción de los derechos reconocidos a los extranjeros en España, ex art. 19 de la Constitución española .

Dicha doctrina sobre el concepto jurídico indeterminado 'orden público' como limitativo del derecho reconocido en el art. 48 del Tratado de Roma, manifestada en las sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn ) y 27 de octubre de 1977 ( asunto 30/1977, Mónica contra Marcos ), y reiterada en las sentencias TJCCEE de 19 de marzo de 1999 y 25 de julio de 2002 es la siguiente: a) La existencia de condenas penales previas, a los efectos de la denegación de la tarjeta de residencia (y con mayor motivo cuando se trata de aplicar la medida de expulsión) deberá interpretarse, de acuerdo con la Directiva 64/221 en su art. 3.2 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCCEE) de 27 de octubre de 1997, de la siguiente forma. El artículo 3, apartado 2 , de la Directiva núm. 64/221, según el cual la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que han dado lugar a estas condenas pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

b) El concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta, aunque reconociéndose un margen de apreciación en los límites impuestos por el Tratado a cada país en las disposiciones adoptadas para su aplicación ( STJCCEE de 4 de diciembre de 1974 ).

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo 1990 , la Administración, para apreciar la cláusula de orden público, no está vinculada a la calificación jurídica hecha por la jurisdicción penal, pues entre el ilícito penal y la no ilicitud pueden existir actividades susceptibles de ser calificadas como contrarias al orden público. ' Dicho ello, tenemos que señalar que del precepto transcrito se deriva que para denegar la tarjeta de residencia de familiar comunitario bastan 'razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública'(inciso inicial del art. 15.1 citado) mientras que para la expulsión se cualifica e intensifica la motivación y exigencias de tales motivos cualificándolos de 'graves' (inciso final del art. 15.1), extremo éste que se ha interpretado por la jurisprudencia comunitaria en referencia a situación que revele una amenaza real, actual y grave .

Correlativamente la sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2008 hace referencia al reseñado RD 240/2007, el cual establece en su artículo 15 una serie de supuestos, claramente configurados como excepcionales, en los que cabe expulsar del territorio español al ciudadano de otro Estado miembro de la Unión, señalando que 'únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública'.



CUARTO .- Aplicación al caso de autos.

Es cierto que no basta con condenas penales anteriores para deducir que el ciudadano comunitario constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, pero no es eso lo que se deduce de las actuaciones que se analizan.

En efecto, consta en el expediente administrativo que la apelante ha incurrido en las siguientes conductas: haber sido condenada y encontrarse cumpliendo ejecutorias en el Centro Penitenciario de Orense (Ejecutoria 75/12 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, Ejecutoria 52/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, Ejecutoria 625/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra).

Así mismo constan otras dos condenas aparte de las referidas (Ejecutoria 420/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, atentado agentes autoridad, un año de prisión, y Ejecutoria 852/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra delito de violencia doméstica y lesiones), en trámite otro procedimiento judicial D.P. 398/2017 Robo con fuerza en las cosas.

Además, constan en el registro de antecedentes Policiales, 12 detenciones por varios antecedentes policiales (infracción Ley de extranjería, malos tratos en el ámbito familiar (5 detenciones), atentado agentes autoridad, usurpación, lesiones (2 detenciones), robo con violencia e intimidación, detención por reclamación judicial.

Algunos de tales delitos están sancionados con penas privativas de libertad superiores a un año, debiendo tomarse en consideración la pena abstracta prevista en el Código Penal y se trata - en varios otros - de ilícitos penales que causan una profunda alarma social y ello sin perjuicio de la reiteración de los hechos, con víctimas en un espacio temporal prolongado, lo que denotaría no una actividad delictiva ocasional y un fracaso de los fines de prevención especial que conlleva el ejercicio del ius puniendi en su caso.

La naturaleza y gravedad de los hechos, la profunda alarma social que producen y la falta de intimación ante las consecuencias de sus actos hacen que la conducta de la imputada constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta al interés general de la sociedad, y que determinan la concurrencia de razones de orden y seguridad publica atendiendo a la conducta personal del sujeto que exige el supuestos del artículo 15 1.c . y 5.d) del Real Decreto 240/2007 .

Permiso de residencia Familiar Comunitario caducado en 2014 y no renovado, obtenido en base al matrimonio civil que contrajo en el 2009 con D. Eutimio - relación en la que se produjeron diversos incidentes, como reflejan cuatro detenciones, delito de malos tratos con implicación de ambos-, con condena para la recurrente en posteriores ejecutorias Ejecutoria 420/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, atentado agentes autoridad, un año de prisión, y Ejecutoria 852/10 - Si bien es cierto que, tal como dice el inciso final de este último precepto, la existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para adoptar las medidas anteriores, sin embargo en el caso presente en la resolución administrativa se ha razonado debidamente sobre la amenaza real, actual y suficientemente grave, para un interés fundamental de la sociedad, que supone la recurrente.

Ciertamente para la argumentación sobre la amenaza que la recurrente significa se mencionan las sentencias penales dictadas contra la recurrente y la serie de detenciones, pero ello es lógico si se tiene en cuenta una reiteración reveladora del comportamiento personal de la recurrente.

Y en la sentencia de instancia se razona que al margen de la valoración que merezcan en la jurisdicción penal, resultan objetivamente contrarias las conductas de la recurrente al respeto al orden público y la paz social, que violentan el marco de la convivencia pacífica, el respeto a los valores fundamentales, las situaciones de maltrato familiar revelan un desprecio a la víctima, y los atentados a autoridad es conducta que genera alarma social, por lo que entiende la juzgador 'a quo' que la medida de expulsión adoptada es la adecuada en cuanto no tampoco adaptación ni integración social ni circunstancias que justifiquen la necesidad de mantenerse en España(contrato de trabajo, cargas familiares, existencia de hijos) factores personales, como el arraigo social en la sociedad de acogida que no concurren en el supuesto de autos.

Es decir que los antecedentes penales y policiales dejan patente un comportamiento personal que implica por su gravedad, pluralidad y reiteración, un impacto social de especial relevancia y una amenaza real, actual y grave, para los intereses fundamentales de la sociedad y, en definitiva, para el orden público, y que la naturaleza y gravedad de los hechos por los que ha sido condenada son gravemente perturbadores de la convivencia pacífica y extremadamente reprochables las situaciones de maltrato familiar con las graves consecuencias y alarma social que se derivan de estos hechos, la reiteración del comportamiento delictivo durante un espacio temporal prolongado (que excluye la posibilidad de una actividad delictiva ocasional), el nulo respeto y desprecio a las normas de convivencia que rigen nuestra sociedad y la falta de voluntad de desistir de su actividad delictiva .

Con ello se pone de manifiesto una motivación suficiente y convincente sobre aquella amenaza real, actual y suficientemente grave, para el orden y la seguridad pública, como interés fundamental de la sociedad, lo que justifica la expulsión adoptada.

Estas conductas no admiten juicio benévolo ni exculpatorio alguno, cualificadas por su continuidad y gravedad, y revelan un comportamiento antisocial y un desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida junto a una voluntad de no enmendarse. Y permiten concluir que la conducta de la apelante constituye una amenaza actual para el orden público, por mucho que en este momento se encuentre ingresada en un Centro Penitenciario y actualmente sometida a tratamiento médico que le permita controlar su salud mental y sus adicciones que - afirma- son la causa de conducta y comportamiento. El abandono del mundo delictivo no se demuestra en prisión, donde precisamente se está privada de libertad. Se demuestra cuando se está conviviendo en sociedad, y esto es lo que no ha hecho el apelante.

Frente a este panorama de conducta antisocial de la apelante, que demuestra una trayectoria o estado de peligrosidad continua, no ha articulado contraprueba que demuestre una voluntad real de inserción (cultural, laboral, cívica, etc.) situación en que se conserva y ratifica la ostensible consideración de amenaza real para el orden público que deriva de la citada trayectoria (particularmente de la condena por delito penal doloso).

Por otra parte, no ha acreditado ostentar arraigo laboral, económico, profesional ni social de ningún tipo. Y en cuanto a sus relaciones familiares, los datos que ofrece y que así resultan acreditados en el expediente administrativo (contrae matrimonio con un ciudadano español y es condenada por malos tratos en su convivencia) se trata de datos que permiten dudar seriamente del arraigo familiar que invoca.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 15.1c y 5.d) del RD 240/2007 que lo interpreta ( Sentencia núm. 893/2018, de 31 de mayo de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ) la SR Adriano incurrió en causa de expulsión.

La apelación no puede prosperar, compartiendo esta Sala cuanto se argumenta en la sentencia apelada que ha realizado un cuidadoso y pormenorizado análisis tanto de los informes emitidos en el expediente administrativo como de las circunstancias personales concurrentes en la interesada antes de confirmar la procedencia de su expulsión al amparo del art. 15.1c y 5.d) del RD 240/2007 ley Orgánica de Extranjería, debiendo descartarse cualquier automatismo en la aplicación por el Juzgado de este precepto como pretende sostener el recurrente.

Por todo ello el recurso de apelación no puede ser acogido y la sentencia de instancia debe ser confirmada en este punto.



QUINTO .- Sobre la prueba.- Otro de los argumentos de apelación es la alegación de la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión de la recurrente, al haberse denegado y/o no haber permitido tácitamente en primera instancia una prueba trascendental para determinar el estado actual de la recurrente, tratamiento seguido que permite un control sobre los impulsos y agresividad que le recurrente ha venido manteniendo de forma reiterada y evolución dela misma en el Centro Penitenciario en el que se encuentra ingresada; entiende la apelante que el Informe de Sanidad sobre tales circunstancias hubiera sido determinante para considerar a la persona no conflictiva, considerando que la sentencia apelada incurre en una vulneración del derecho a la prueba contemplada en el artículo 24.2 de la Constitución .

Para ello afirma que interesó como medio probatorio el Informe de Sanidad sobre las circunstancias antedichas, sin que se resolviera sobre su admisión o inadmisión.

Pese a la queja de la apelante sobre la no admisión de la prueba interesada en el Juzgado(Informe de Sanidad), lo cierto es que sin embargo no ha solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, tal como autoriza el artículo 85.3 de la Ley de jurisdicción contencioso- administrativa , por lo que, al no haber aprovechado las posibilidades que le ofrecía la normativa procesal para la práctica de aquella prueba no puede entenderse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución .

De todos modos, aunque se hubiera cumplido su pretensión, ello no hubiera significado de facto y necesariamente un cambio de la razón de decidir de la sentencia en cuanto como toda prueba hubiera debido pasar el control sobre su pertinencia y utilidad.

Tal como resume la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de noviembre de 2008 , 'la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 136/2007, de 4 de junio , FJ 2)'. Y añade que 'en cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)'.

En el caso de autos la apelante no ha respetado las previsiones legales sobre la solicitud del recibimiento a prueba en segunda instancia, en concreto lo dispuesto en el artículo 85.3 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa . En segundo lugar, el rechazo de la prueba en primera instancia no ha sido inmotivada, incongruente, arbitraria o irrazonable, sino que en el acta de la vista ha quedado reflejado que el juzgador 'a quo' considero no había lugar a la misma, lo cual es evidente a la vista de que el documento que trataba de aportarse no garantizaría en ningún caso que la conducta de la recurrente mantienen en presión, se mantuviera una vez fuera de la misma, por lo que no podía tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, siendo así que no puede afirmarse, con un mínimo de verosimilitud, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien la proponía. Por tanto, no se cumplía ninguno de los presupuestos que la doctrina del Tribunal Constitucional.

En definitiva, ha de desestimarse este segundo motivo de apelación del demandante.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa LJCA , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Adriano frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Orense dicto en el Procedimiento Abreviado 52/2018 , con fecha 8 de octubre de 2018 QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0449-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.