Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2180/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 977/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2180/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 977/17
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
_____________________________________________
En Málaga, a 2 de noviembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 977/17, interpuesto por
DON JUAN MANUEL MEDINA GODINO, como Procurador de los Tribunales en nombre y representación
de DON Gerardo y DOÑA Inés , contra el auto 78/2017, de 6/03/17, dictado por el Juzgado de lo
Contencioso- Administrativo número 3 de Málaga en el seno del proceso de autorización de entrada 359/16;
con la intervención del Ministerio Fiscal, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de AYUNTAMIENTO DE ARCHIDONA se presentó solicitud de entrada EN LA FINCA DE REFERENCIA a los efectos de ejecutar el decreto de la Alcaldía n° 2016-0258, de 7 de abril, significando Que el domicilio de DON Gerardo , promotor de las obras para cuya ejecución subsidiaria se autoriza su acceso es el consignado en el expediente administrativo de CALLE000 , n° NUM000 , 29190-Puerto de la Torre (Málaga). Y que además del reseñado promotor, son parte interesada en el presente procedimiento los propietarios de la finca donde se han llevado a cabo las bras objeto de demolición, cuyos datos y domicilio conocido seguidamente se consignan: Doña Inés , vecina de 29190-Málaga, CALLE001 , n° NUM001 . tDon Jose Pedro y su esposa Da Apolonia , vecinos de 29010-Málaga, AVENIDA000 , URBANIZACIÓN000 , n° NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM002 .



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó, en este proceso de autorización de entrada cuya . fallo es ' Acuerdo autorizar al Ayuntamiento de Archidona a acceder a la Parcela NUM004 del Polígono NUM005 , PARAJE000 , al fin de llevar a cabo la ejecución subsidiaria de demolición de obras ejecutadas sin licencia en la planta baja del edificio (al parecer, cochera- almacén) acordada por decreto de alcaldía de 7/4/2016 dictado en ámbito de un expediente de protección de la legalidad urbanística que ordenó la reposición de la realidad física alterada, estando clasificado el suelo como No Urbanizable.



TERCERO.- Contra dicho Auto por DON Gerardo y DOÑA Inés , se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, que tras el oportuno traslado al resto de partes personadas compareciendo el Ministerio Fiscal quien mostró suadhesion al recurso de apelación planteado solicitando la revocacion de la resolución apelada, seguidamente se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Por medio de providencia se acordó dar tramite de alegaciones por la posible desaparición del objeto ya que le entrada había sido ejecutada con anterioridad a la presentación del recurso insistiendo la los propietarios en su acción.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga se dictó auto cuya parte dispositiva hemos trascrito. Solicitó la parte apelante el dictado de sentencia que revoque el auto recurrido, al entender que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística no se ha notificado a todos los propietarios, el hecho de que Doña Inés (una señora de 65 años de edad) firmase el acuse de recibo del decreto que ordenaba la demolición de la edificación no prueba que la citada señora tuviera por ello conocimiento del contenido de la notificación. Lo único que prueba es que Doña Inés se encontraba en su domicilio el día que allí llegó el cartero y recogió una carta que se destinaba a Don Gerardo Tras recibirla, ella se la entrega a su marido, pues por sus principios religiosos y por la educación recibida, no se inmiscuye en la correspondencia personal que reciba su marido Huelga recordar las consecuencias legales aparejadas a la apertura y lectura de correspondencia ajena.

Por tanto, que figure la firma de Doña Inés en uno sólo de los acuses de recibo de una notificación en cuyo sobre, contenido y acuse de recibo aparece como destinatario Don Gerardo , no es prueba suficiente para declarar probado: 1 - Que Doña Inés conocía el procedimiento en curso.

2- Como consecuencia, denegar las peticiones de la referida señora por constituir sus pretensiones un abuso de derecho.

Desgraciadamente para Doña Inés , su marido, antiguo empresario y también de edad avanzada (68 años), le ha ocultado en todo momento los asuntos concernientes a su casa, a su empresa y a su fortuna Se trata de un matrimonio basado y regido por valores tradicionales donde la transparencia y la información no se ha producido con igualdad de consideración. Además dicha señora tenia presentado recurso de revisión de acto firme. Se encontraba, por tanto, en revisión los actos que sustentaban la ejecución y el Juzgado deberla haber rechazado de plano la autorización de entrada a domicilio o, subsidiariamente a lo anterior, haber suspendido la tramitación del procedimiento mientras se resolvía la revisión de los actos.



SEGUNDO.- Los artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992. de 26 de noviembre , regulan la actuación material de ejecución, por parte de las Administraciones Públicas, de aquellas resoluciones administrativas que limiten derechos de los particulares, estableciendo el art 95 que las mismas podrán proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales. Así el principio de autotutela garantiza a la Administración Pública, previo apercibimiento, la ejecución forzosa de sus actos, y está reconocido con carácter general en la citada Ley 30/1992 (artículos 56 , 57 , 94 y 95 ). si bien éste ultimo precepto excepciona los supuestos en que la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales, disponiendo por su parte el art 96.3 que 'si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o en su defecto, la oportuna autorización judicial' Para articular procesalmente esta exigencia legal el articulo 8.6 de la Ley 29/1998. de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atribuye a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo el conocimiento de las 'autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública'.

Y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el adecuado enjuiciamiento de la legalidad de la autorización judicial, ha de partir de las siguientes premisas básicas: a) la autorización judicial se exige cuando la ejecución de un acto administrativo requiera la entrada en un domicilio y se haya denegado por parte del titular y así se recoge en el art 96.3 de la Ley 30/1992 b) siempre que sea necesaria la autorización, el órgano judicial deberá verificar si la orden de entrada está en consonancia y se ajusta a los fines del acto cuya ejecución de pretende y se respeta el principio de proporcionalidad De aquí que la intervención que el art 8.6 de la Ley 29/1998. de 13 de julio , encomienda a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo no responda a un automatismo formal, ya que para conceder dicha autorización, que lo es en garantía de la inviolabilidad del domicilio, el titular del órgano judicial debe formarse un juicio conducente al otorgamiento o denegación de la autorización instada, mediante la individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada domiciliaria y garantizar que la irrupción se produzca sin más limitación al derecho fundamental que el estrictamente necesario, sin que en ningún caso se pueda extender el acto de intervención a la fiscalización de la legalidad del acto y su ejecutividad que va más allá del control de dicha garantía ( S.T.C 22/1994 , entre otras).



TERCERO.- Asimismo, como ha señalado el TC (por todas STC, Sala 1ª, núm 189/2004 de 2/noviembre (BOE 290/2004, de 2/diciembre).

'Como hemos afirmado reiteradamente desde la STC 22/1984 de 17 de febrero la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE EDL 1978/3879 se concreta en dos regias distintas. La primera define su inviolabilidad que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo sino por medio de aparatos mecánicos electrónicos u otros análogos. La segunda que supone una aplicación concrete de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliarios, disponiéndose que fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo do una resolución judicial ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero . FFJJ 3 y 5; 10/2002 de 17 de enero Fj 5 EDJ 2002/374 y 22/2003 de 10 de febrero . FJ 3 EDJ 2003/2746) De modo que el contenían del derecho es fundamentalmente negativo lo que se garantía ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y específicamente de la autoridad publica para la practica de un registro.

La garantía judicial aparece así, según hemos dicho en la STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 EDJ 1991/8069 como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales provistos en la Constitución a reparar su violación cuando se produzca La resolución judicial sirvo para decidir, en casos de colisión de derechos e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE EDL 1978/3879 u otros valores constitucionalmente protegidos Se trata, por tanto, de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular.



CUARTO .- (....) dado que constitucionalmente la Administración se encuentra inhabilitada por el art. 18 2 CE EDL 1978/3879 para autorizar la entrada en domicilio, el acto administrativo que precisa una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado no conlleva por si solo el mandato y la autorización del Ingreso, lo que implica que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden sor realizadas ( SS TC 22/1984 de 17 de febrero , y 211/1992 de 30 de noviembre EDJ 1992/11831) En estos casos, el control que correspondo hacer al Juez es el de 'garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio (SSTC 76/1992 de 14 de mayo, y 199/1998, de 13 de octubre). Pero sin este control, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo al coso de flagrante delito y salvo naturalmente hipótesis excepcionales, como puede ocurrir con el estado de necesidad' Así las cosas, las autorizaciones judiciales para la entrada en domicilios en ejecución de actos administrativos, inicialmente residenciadas en sede penal ( art. 87 LOPJ EDL 1985/198754), competen a los órganos jurisdiccionales unipersonales del orden contencioso-administrativo ( art 8.6 LJCA EDL 1998/44323), el control judicial no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo ( STC139/2004) , de 13 septiembre EDJ 2004/116048); el alcance del control judicial se ciñe a revisar la legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta por el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC189/2004 . de 2 noviembre, EDJ 2004/156612; 76/1992 de 14 de mayo; y 199/1998. de 13 octubre). De la doctrina Tribunal Constitucional en la materia se desprende que este control ha de comprender las siguientes aspectos: 1º- Asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Es decir, de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º.- Control de proporcionalidad o idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue, sin que exista otra alternativa menos gravoso, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse si no hay 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984 . FJ 3 ° EDJ 1984/22) Además, la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3°.- La autorización judicial se concederá con las limitaciones iteraciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art 18,2 CE EDL 1978/3879 que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo monos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997 de 14 de octubre , 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4 EDJ).

4°.- Por ultimo, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no esta siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y, por otra que en su caso, autorizó la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.



QUINTO.- En el caso examinado se han observado todas las prescripciones necesarias para avalar la corrección de la resolución apelada. El control de la legalidad extrínseca del acto ejecutado no puede convertirse en un recurso contra el acto firme administrativa y jurisdiccionalmente.

El Tribunal Constitucional en su sentencia num. 188/2013, de 4 de noviembre , afirma que el control judicial en el marco de la autorización de entrada se extiende a 'la apariencia prima facie de la legalidad extrínseca de la actuación administrativa', y añade para delimitar el alcance del objeto de este proceso singular que 'El derecho a la inviolabilidad domiciliaria no se ve vulnerado por los acuerdos administrativos anteriores (...) no siendo legítimo impetrar el amparo constitucional por unos alegados e inexistentes defectos formales provocados por el propio recurrente, mediante una causa torpe, al reconstruir al día siguiente de la demolición lo que desde el inicio vulneraba la disciplina urbanística, siendo esta cuestión un acto firme y consentido por el recurrente, que no puede por la vía del recurso contencioso administrativo ni de este recurso de amparo reabrir el debate jurisdiccional de lo que debió en su caso ser alegado y discutido en un recurso contencioso administrativo contra el expediente de disciplina urbanística y no contra la pura ejecución del mismo, en la solicitud de autorización judicial, no habiéndose acreditado por el recurrente la pendencia de recurso contencioso administrativo alguno contra la orden de demolición de la construcción.' De este modo, la tutela del derecho fundamental alegado avala la intervención tuitiva de los órganos de la jurisdicción desde una perspectiva del control de las formalidades esenciales del acto, siempre orientadas a garantizar que no se conculca el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

El acto administrativo por el que se decidió la adopción de la medida de restablecimiento de la legalidad, constituido por el Decreto de Alcaldía de 26/10/2012, devino firme y consentido a todos los efectos puesto que, aun cuando fue recurrido en reposición por el Sr. Pedro Enrique , en su condición de apoderado de su padre, D. Gerardo , finalmente no fue impugnada ante los Tribunales de este orden jurisdiccional la desestimación de dicho recurso que tuvo lugar mediante Decreto de 23/10/2013, lo que, correlativamente, elimina de raíz la posibilidad de discutir ahora la legalidad del procedimiento seguido para la adopción de dicha Resolución.

La circunstancia alegada de su titularidad del inmueble ha sido tenida en cuenta por la Administración y el Auto apelado, 'pues bien, de acuerdo con todo ello, es preciso descartar ante todo aquel primer reproche dirigido a la resolución apelada, relacionado con la falta de audiencia de otro de los propietarios del inmueble, propietario que, sin embargo, según la escritura aportada, resulta ser esposa del apelante, lo que permite presumir el conocimiento tanto del procedimiento seguido en la instancia como de la autorización cuestionada, y que, a pesar de todo, no ha tenido a bien comparecer en él o, sencillamente, recurrir junto con el apelante la autorización otorgada. Si a todo ello se une la intervención en la instancia del otro miembro del matrimonio y del Ministerio Fiscal, así como la inexistencia de una previsión normativa expresa que prevea aquel trámite de audiencia, preciso resulta rechazar la nulidad solicitada por esta causa. Decia la sentencia de esta Sala de 11/04/2005 .

En suma no se aprecia en este caso una situación 'grave y manifiesta' reveladora sin lugar a duda de la ilegalidad del acto que se ejecuta, supuesto que habilita un control de legalidad extrínseca en el marco de un proceso judicial de autorización de entrada, de entenderlo de otro modo admitiendo ejercicios fiscalizadores amplios, se abriría la puerta a la posibilidad vedada por nuestro ordenamiento jurídico de ejercicio de un control genérico de legalidad de la actuación administrativa firme. Siendo significativo que las alegaciones que prese nta Dª Inés , s obre la revisión de oficio (que no recurso extraordinario de revisión, como dice el fiscal) del decreto de 7/4/2016 (y del de 23/10/2013) alegando desconocimiento de él cuando precisamente el decreto de 3/5/2016 que desestima la reposición frente al decreto de 7/4/2016 le fue notificado a ella el dia 6/5/2016 (f.

155) en el domicilio señalado por Gerardo en el escrito de 25/4/2016 en la CALLE000 n° NUM000 del Puerto de la Tare de Málaga (firma la recepción el 6/5/2016 Inés , con DNI NUM006 ). Sin que conste solicitud de suspensión cautelar de la medida ni tampoco presentación alguna de recurso Contencioso Administrativo.

Por todo lo razonado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida en base a sus propios argumentos.



SEXTO-. De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de las costas de esta apelación deberán ser sufragadas por la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación de AYUNTAMIENTO DE ARCHIDONA se presentó solicitud de entrada EN LA FINCA DE REFERENCIA a los efectos de ejecutar el decreto de la Alcaldía n° 2016-0258, de 7 de abril, significando Que el domicilio de DON Gerardo , promotor de las obras para cuya ejecución subsidiaria se autoriza su acceso es el consignado en el expediente administrativo de CALLE000 , n° NUM000 , 29190-Puerto de la Torre (Málaga). Y que además del reseñado promotor, son parte interesada en el presente procedimiento los propietarios de la finca donde se han llevado a cabo las bras objeto de demolición, cuyos datos y domicilio conocido seguidamente se consignan: Doña Inés , vecina de 29190-Málaga, CALLE001 , n° NUM001 . tDon Jose Pedro y su esposa Da Apolonia , vecinos de 29010-Málaga, AVENIDA000 , URBANIZACIÓN000 , n° NUM002 , planta NUM003 , puerta NUM002 .



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Málaga dictó, en este proceso de autorización de entrada cuya . fallo es ' Acuerdo autorizar al Ayuntamiento de Archidona a acceder a la Parcela NUM004 del Polígono NUM005 , PARAJE000 , al fin de llevar a cabo la ejecución subsidiaria de demolición de obras ejecutadas sin licencia en la planta baja del edificio (al parecer, cochera- almacén) acordada por decreto de alcaldía de 7/4/2016 dictado en ámbito de un expediente de protección de la legalidad urbanística que ordenó la reposición de la realidad física alterada, estando clasificado el suelo como No Urbanizable.



TERCERO.- Contra dicho Auto por DON Gerardo y DOÑA Inés , se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, que tras el oportuno traslado al resto de partes personadas compareciendo el Ministerio Fiscal quien mostró suadhesion al recurso de apelación planteado solicitando la revocacion de la resolución apelada, seguidamente se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Por medio de providencia se acordó dar tramite de alegaciones por la posible desaparición del objeto ya que le entrada había sido ejecutada con anterioridad a la presentación del recurso insistiendo la los propietarios en su acción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga se dictó auto cuya parte dispositiva hemos trascrito. Solicitó la parte apelante el dictado de sentencia que revoque el auto recurrido, al entender que el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística no se ha notificado a todos los propietarios, el hecho de que Doña Inés (una señora de 65 años de edad) firmase el acuse de recibo del decreto que ordenaba la demolición de la edificación no prueba que la citada señora tuviera por ello conocimiento del contenido de la notificación. Lo único que prueba es que Doña Inés se encontraba en su domicilio el día que allí llegó el cartero y recogió una carta que se destinaba a Don Gerardo Tras recibirla, ella se la entrega a su marido, pues por sus principios religiosos y por la educación recibida, no se inmiscuye en la correspondencia personal que reciba su marido Huelga recordar las consecuencias legales aparejadas a la apertura y lectura de correspondencia ajena.

Por tanto, que figure la firma de Doña Inés en uno sólo de los acuses de recibo de una notificación en cuyo sobre, contenido y acuse de recibo aparece como destinatario Don Gerardo , no es prueba suficiente para declarar probado: 1 - Que Doña Inés conocía el procedimiento en curso.

2- Como consecuencia, denegar las peticiones de la referida señora por constituir sus pretensiones un abuso de derecho.

Desgraciadamente para Doña Inés , su marido, antiguo empresario y también de edad avanzada (68 años), le ha ocultado en todo momento los asuntos concernientes a su casa, a su empresa y a su fortuna Se trata de un matrimonio basado y regido por valores tradicionales donde la transparencia y la información no se ha producido con igualdad de consideración. Además dicha señora tenia presentado recurso de revisión de acto firme. Se encontraba, por tanto, en revisión los actos que sustentaban la ejecución y el Juzgado deberla haber rechazado de plano la autorización de entrada a domicilio o, subsidiariamente a lo anterior, haber suspendido la tramitación del procedimiento mientras se resolvía la revisión de los actos.



SEGUNDO.- Los artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992. de 26 de noviembre , regulan la actuación material de ejecución, por parte de las Administraciones Públicas, de aquellas resoluciones administrativas que limiten derechos de los particulares, estableciendo el art 95 que las mismas podrán proceder a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales. Así el principio de autotutela garantiza a la Administración Pública, previo apercibimiento, la ejecución forzosa de sus actos, y está reconocido con carácter general en la citada Ley 30/1992 (artículos 56 , 57 , 94 y 95 ). si bien éste ultimo precepto excepciona los supuestos en que la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales, disponiendo por su parte el art 96.3 que 'si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o en su defecto, la oportuna autorización judicial' Para articular procesalmente esta exigencia legal el articulo 8.6 de la Ley 29/1998. de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, atribuye a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo el conocimiento de las 'autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública'.

Y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, el adecuado enjuiciamiento de la legalidad de la autorización judicial, ha de partir de las siguientes premisas básicas: a) la autorización judicial se exige cuando la ejecución de un acto administrativo requiera la entrada en un domicilio y se haya denegado por parte del titular y así se recoge en el art 96.3 de la Ley 30/1992 b) siempre que sea necesaria la autorización, el órgano judicial deberá verificar si la orden de entrada está en consonancia y se ajusta a los fines del acto cuya ejecución de pretende y se respeta el principio de proporcionalidad De aquí que la intervención que el art 8.6 de la Ley 29/1998. de 13 de julio , encomienda a los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo no responda a un automatismo formal, ya que para conceder dicha autorización, que lo es en garantía de la inviolabilidad del domicilio, el titular del órgano judicial debe formarse un juicio conducente al otorgamiento o denegación de la autorización instada, mediante la individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada domiciliaria y garantizar que la irrupción se produzca sin más limitación al derecho fundamental que el estrictamente necesario, sin que en ningún caso se pueda extender el acto de intervención a la fiscalización de la legalidad del acto y su ejecutividad que va más allá del control de dicha garantía ( S.T.C 22/1994 , entre otras).



TERCERO.- Asimismo, como ha señalado el TC (por todas STC, Sala 1ª, núm 189/2004 de 2/noviembre (BOE 290/2004, de 2/diciembre).

'Como hemos afirmado reiteradamente desde la STC 22/1984 de 17 de febrero la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE EDL 1978/3879 se concreta en dos regias distintas. La primera define su inviolabilidad que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo sino por medio de aparatos mecánicos electrónicos u otros análogos. La segunda que supone una aplicación concrete de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliarios, disponiéndose que fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo do una resolución judicial ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero . FFJJ 3 y 5; 10/2002 de 17 de enero Fj 5 EDJ 2002/374 y 22/2003 de 10 de febrero . FJ 3 EDJ 2003/2746) De modo que el contenían del derecho es fundamentalmente negativo lo que se garantía ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y específicamente de la autoridad publica para la practica de un registro.

La garantía judicial aparece así, según hemos dicho en la STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 EDJ 1991/8069 como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales provistos en la Constitución a reparar su violación cuando se produzca La resolución judicial sirvo para decidir, en casos de colisión de derechos e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE EDL 1978/3879 u otros valores constitucionalmente protegidos Se trata, por tanto, de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular.



CUARTO .- (....) dado que constitucionalmente la Administración se encuentra inhabilitada por el art. 18 2 CE EDL 1978/3879 para autorizar la entrada en domicilio, el acto administrativo que precisa una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado no conlleva por si solo el mandato y la autorización del Ingreso, lo que implica que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden sor realizadas ( SS TC 22/1984 de 17 de febrero , y 211/1992 de 30 de noviembre EDJ 1992/11831) En estos casos, el control que correspondo hacer al Juez es el de 'garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio (SSTC 76/1992 de 14 de mayo, y 199/1998, de 13 de octubre). Pero sin este control, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo al coso de flagrante delito y salvo naturalmente hipótesis excepcionales, como puede ocurrir con el estado de necesidad' Así las cosas, las autorizaciones judiciales para la entrada en domicilios en ejecución de actos administrativos, inicialmente residenciadas en sede penal ( art. 87 LOPJ EDL 1985/198754), competen a los órganos jurisdiccionales unipersonales del orden contencioso-administrativo ( art 8.6 LJCA EDL 1998/44323), el control judicial no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo ( STC139/2004) , de 13 septiembre EDJ 2004/116048); el alcance del control judicial se ciñe a revisar la legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta por el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC189/2004 . de 2 noviembre, EDJ 2004/156612; 76/1992 de 14 de mayo; y 199/1998. de 13 octubre). De la doctrina Tribunal Constitucional en la materia se desprende que este control ha de comprender las siguientes aspectos: 1º- Asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Es decir, de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º.- Control de proporcionalidad o idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue, sin que exista otra alternativa menos gravoso, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse si no hay 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984 . FJ 3 ° EDJ 1984/22) Además, la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3°.- La autorización judicial se concederá con las limitaciones iteraciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art 18,2 CE EDL 1978/3879 que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo monos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997 de 14 de octubre , 136/2000, de 29 mayo , FFJJ 3 y 4 EDJ).

4°.- Por ultimo, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no esta siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y, por otra que en su caso, autorizó la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.



QUINTO.- En el caso examinado se han observado todas las prescripciones necesarias para avalar la corrección de la resolución apelada. El control de la legalidad extrínseca del acto ejecutado no puede convertirse en un recurso contra el acto firme administrativa y jurisdiccionalmente.

El Tribunal Constitucional en su sentencia num. 188/2013, de 4 de noviembre , afirma que el control judicial en el marco de la autorización de entrada se extiende a 'la apariencia prima facie de la legalidad extrínseca de la actuación administrativa', y añade para delimitar el alcance del objeto de este proceso singular que 'El derecho a la inviolabilidad domiciliaria no se ve vulnerado por los acuerdos administrativos anteriores (...) no siendo legítimo impetrar el amparo constitucional por unos alegados e inexistentes defectos formales provocados por el propio recurrente, mediante una causa torpe, al reconstruir al día siguiente de la demolición lo que desde el inicio vulneraba la disciplina urbanística, siendo esta cuestión un acto firme y consentido por el recurrente, que no puede por la vía del recurso contencioso administrativo ni de este recurso de amparo reabrir el debate jurisdiccional de lo que debió en su caso ser alegado y discutido en un recurso contencioso administrativo contra el expediente de disciplina urbanística y no contra la pura ejecución del mismo, en la solicitud de autorización judicial, no habiéndose acreditado por el recurrente la pendencia de recurso contencioso administrativo alguno contra la orden de demolición de la construcción.' De este modo, la tutela del derecho fundamental alegado avala la intervención tuitiva de los órganos de la jurisdicción desde una perspectiva del control de las formalidades esenciales del acto, siempre orientadas a garantizar que no se conculca el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

El acto administrativo por el que se decidió la adopción de la medida de restablecimiento de la legalidad, constituido por el Decreto de Alcaldía de 26/10/2012, devino firme y consentido a todos los efectos puesto que, aun cuando fue recurrido en reposición por el Sr. Pedro Enrique , en su condición de apoderado de su padre, D. Gerardo , finalmente no fue impugnada ante los Tribunales de este orden jurisdiccional la desestimación de dicho recurso que tuvo lugar mediante Decreto de 23/10/2013, lo que, correlativamente, elimina de raíz la posibilidad de discutir ahora la legalidad del procedimiento seguido para la adopción de dicha Resolución.

La circunstancia alegada de su titularidad del inmueble ha sido tenida en cuenta por la Administración y el Auto apelado, 'pues bien, de acuerdo con todo ello, es preciso descartar ante todo aquel primer reproche dirigido a la resolución apelada, relacionado con la falta de audiencia de otro de los propietarios del inmueble, propietario que, sin embargo, según la escritura aportada, resulta ser esposa del apelante, lo que permite presumir el conocimiento tanto del procedimiento seguido en la instancia como de la autorización cuestionada, y que, a pesar de todo, no ha tenido a bien comparecer en él o, sencillamente, recurrir junto con el apelante la autorización otorgada. Si a todo ello se une la intervención en la instancia del otro miembro del matrimonio y del Ministerio Fiscal, así como la inexistencia de una previsión normativa expresa que prevea aquel trámite de audiencia, preciso resulta rechazar la nulidad solicitada por esta causa. Decia la sentencia de esta Sala de 11/04/2005 .

En suma no se aprecia en este caso una situación 'grave y manifiesta' reveladora sin lugar a duda de la ilegalidad del acto que se ejecuta, supuesto que habilita un control de legalidad extrínseca en el marco de un proceso judicial de autorización de entrada, de entenderlo de otro modo admitiendo ejercicios fiscalizadores amplios, se abriría la puerta a la posibilidad vedada por nuestro ordenamiento jurídico de ejercicio de un control genérico de legalidad de la actuación administrativa firme. Siendo significativo que las alegaciones que prese nta Dª Inés , s obre la revisión de oficio (que no recurso extraordinario de revisión, como dice el fiscal) del decreto de 7/4/2016 (y del de 23/10/2013) alegando desconocimiento de él cuando precisamente el decreto de 3/5/2016 que desestima la reposición frente al decreto de 7/4/2016 le fue notificado a ella el dia 6/5/2016 (f.

155) en el domicilio señalado por Gerardo en el escrito de 25/4/2016 en la CALLE000 n° NUM000 del Puerto de la Tare de Málaga (firma la recepción el 6/5/2016 Inés , con DNI NUM006 ). Sin que conste solicitud de suspensión cautelar de la medida ni tampoco presentación alguna de recurso Contencioso Administrativo.

Por todo lo razonado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida en base a sus propios argumentos.



SEXTO-. De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de las costas de esta apelación deberán ser sufragadas por la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga anteriormente calendado que se confirma. Con expresa imposición de las costas de esta apelación a cargo de la apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-