Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2184/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 287/2017 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA.

RECURSO Núm. 287/2017

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Don Juan María Jiménez Jiménez.

En la ciudad de Sevilla, a 28 de noviembre de 2019.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 287/2017, interpuesto por el Centro de Oposiciones Alcántara S.L. representada por el Procurador Don Antonio Ostos Moreno, con la asistencia de la Letrada Doña Vanessa Villegas Galván, contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan María Jiménez Jiménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 24 de marzo de 2017 por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de 22 de febrero de 2016 por la que se declara el reintegro por la cantidad de 89.349,43 euros.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia con arreglo al suplico de la demanda.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 24 de marzo de 2017 por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de 22 de febrero de 2016 por la que se declara el reintegro por la cantidad de 89.349,43 euros.

A la recurrente le fue concedida subvención para la realización de acciones formativas en el seno del expediente 14/2010/J/230.

Con posterioridad se inició expediente de reintegro que finalizó con la resolución de reintegro que se acordaba respecto de los siguientes conceptos: gastos por alquiler de locales titularidad personas o entidades vinculadas y sin la previa autorización; contratación de personas vinculadas como docentes sin la previa autorización; gastos ilegibles en concepto de fotocopias; falta de acreditación de los conceptos por asesoría laboral; no imputación de los costes de la gestión de calidad; e incumplimientos de los requisitos de facturación relativos a la cesión de instalaciones del Instituto de Enseñanza Secundaria.

SEGUNDO.- El primer argumento de la recurrente se vincula a las resoluciones de liquidación que se dictaron por la propia administración demandada y mediante las que procedía al abono de las cantidades pendientes, tras comprobar la correcta realización de las acciones formativas.

De esta forma señala que la administración habría comprobado la adecuada realización de las actividades, lo que se contradice con las conclusiones que ahora llega en la resolución de reintegro. En segundo lugar, que dichas resoluciones de liquidación generan una confianza legítima en el recurrente que no cabe ahora desvirtuar por la posterior actuación administrativa. Y finalmente que estaríamos ante acto firmes, la resolución de liquidación, que no puede la administración revocar sin más mediante las resoluciones de reintegro, sino observando el procedimiento de revisión correspondiente.

Sobre este extremo debemos acudir a lo ya señalado por esta misma Sala y Sección, entre otras por sentencia de 22 de marzo de 2017, dictada en el recurso 435/2016, donde se señala: 'TERCERO.- A continuación se alega que el procedimiento tramitado por la Administración no es el adecuado, por cuanto el órgano gestor ejercitó sus funciones de control y tras ello resolvió declarando justificados los gastos, lo que implicaría que la comprobación ha sido realizada mediante acto firme que no puede ser objeto de revisión mediante procedimiento de reintegro, sino a través de los procedimientos de revisión de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/92.

El Letrado de la Junta de Andalucía, con cita de los artículos 99 y 101 (en realidad es el 102) de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos, opone que ni el pago del 25% restante de la subvención ni la liquidación vinculan a los efectos de una ulterior comprobación.

El argumento no puede prosperar pues en primer lugar en estos supuestos de reintegro de subvenciones por incumplimiento por parte del beneficiario de las condiciones exigidas para su concesión, no estamos en realidad ante la revisión o revocación por la Administración de un acto suyo anterior declarativo de derechos. Como expresa la STS 2-6-2014, rec. 303/2013 'Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003, ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.' En segundo lugar, la Orden reguladora distingue perfectamente entre una primera fase de justificación y liquidación regulada en su artículo 99, y una segunda fase de comprobación técnico económica prevista en su artículo 102, precepto que permite el inicio de procedimiento de reintegro total o parcial de la subvención, si como resultado de la dicha comprobación de la documentación se dedujera que el coste subvencionable ha sido inferior a la subvención concedida o que se han incumplido, total o parcialmente los requisitos establecidos en la normativa aplicable para la justificación de la subvención o los fines para los que fue concedida ( apartado 8 del artículo 102). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún antes de la entrada en vigor de la vigente Ley General de Subvenciones, ha descartado que tal control ulterior resulte contrario a la doctrina de los actos propios y de confianza legítima y que el acto resultante del mismo suponga la revisión de un acto declarativo de derechos, siendo indicativa de dicho criterio la STS de 11 de marzo de 2009 (Recurso n.º 993/2007).

Hay que aclarar que el hecho de que la subvención, en el sistema de la Orden de 23 de octubre de 2009, se liquida una vez efectuada y justificada la actividad a subvencionar no puede hacer perder la perspectiva anterior e impedir que la Intervención pueda, a través del procedimiento de control técnico económico, comprobar el cumplimiento de los requisitos de la subvención, verificando si se han cumplido los fines de la misma. Como pone de relieve el artículo 2 de la Ley General de Subvenciones, al dar el concepto de subvención, el 'objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular' -esto es, lo que se ha calificado como modo o condición- puede estar 'ya realizado o por desarrollar'. El hecho de que la actividad subvencionable está ya liquidada no hace perder la nota de provisionalidad o interinidad del control inicial por el órgano de gestión.'

TERCERO.- Se alega en segundo lugar que el reintegro se inicia como consecuencia de informe de control financiero, dictado en procedimiento en el que ninguna participación se ha dado a la recurrente. Lo que ocasiona además de indefensión, la caducidad del procedimiento. Sin que por tanto puede ser válido para habilitar el inicio del procedimiento de reintegro y la consiguiente resolución.

En la anterior sentencia, ya hemos dicho sobre esta misma cuestión: 'CUARTO.- El art. 49.2 de la LGS establece que 'La iniciación de las actuaciones de control financiero sobre beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras se efectuará mediante su notificación a éstos, en la que se indicará la naturaleza y alcance de las actuaciones a desarrollar, la fecha de personación del equipo de control que va a realizarlas, la documentación que en un principio debe ponerse a disposición del mismo y demás elementos que se consideren necesarios. Los beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras deberán ser informados, al inicio de las actuaciones, de sus derechos y obligaciones en el curso de las mismas. Estas actuaciones serán comunicadas, igualmente, a los órganos gestores de las subvenciones.

Si durante el control las entidades colaboradoras o los beneficiarios cambian de domicilio deberán comunicarlo a la Intervención General de la Administración del Estado; las actuaciones de control realizadas en el domicilio anterior serán válidas en tanto no se comunique el cambio'.

Alega el actor que del indicado precepto se deduce que los beneficiarios de la subvención han de participar en el procedimiento de control seguido por la Intervención y pueden formular las alegaciones que estimen oportunas además de aportar cuanta documentación se les requiera o ellos estimen oportuno incorporar en defensa de sus intereses. Denuncia dicha parte que nunca tuvo conocimiento del informe a que se refiere el precepto transcrito, dato que ciertamente es reconocido en el acto impugnado, si bien considera que se trata de una irregularidad formal no invalidante al no haber producido una situación de indefensión material, aclarando que el sujeto de la actuación no ha sido el beneficiario de las subvenciones sino los órganos gestores de subvenciones, en este caso la Delegación Territorial competente, pues la actuación de la Intervención Provincial se ha realizado al amparo del artículo 93 del TRLGHPJA que establece que el control de carácter financiero tendrá por objeto comprobar el funcionamiento económico-financiero de la Administración de la Junta de Andalucía, de sus entidades instrumentales, de las instituciones, así como de los consorcios, fundaciones y demás entidades sostenidas con fondos públicos. Asimismo, se opone en la contestación a la demanda que el precepto que se considera infringido no tiene carácter básico, siendo de aplicación el artículo 95 bis del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía, que solo exige notificar el informe no así el inicio de las actuaciones de control financiero.

Planteadas así las posturas de las partes, y partiendo de la premisa de que el informe en cuestión no fue notificado al interesado como exige el artículo 95 bis.2 del TRLGHPJA, lo cierto es que tal omisión no ha producido indefensión. En este sentido, la SAN de 10 de febrero de 2011 dictada en Recurso n.º 61/2010 expresa que 'Es cierto que el art. 50 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones prevé que 'las actuaciones de control financiero se documentarán en diligencias, para reflejar hechos relevantes que se pongan de manifiesto en el ejercicio del mismo, y en informes, que tendrán el contenido y estructura y cumplirán los requisitos que se determinen reglamentariamente' y que dichos ' informes se notificarán a los beneficiarios o entidades colaboradoras que hayan sido objeto de control', pero la falta de notificación de dicho informe solo resulta relevante cuando su ausencia haya generado indefensión a la parte.

En los supuestos como el que nos ocupa, cuando el informe concluya la necesidad de reintegro según dispone el art. 51.1 de la Ley 38/2003, 'el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa' y esta notificación le permitió a la parte formular las alegaciones y proponer los medios de prueba en un expediente contradictorio, por lo que carece de relevancia anulatoria la falta de notificación de dicho informe.' En todo caso, la infracción de las normas de procedimiento causante de indefensión requiere que se aleguen las posibilidades de contradicción y prueba que han quedado cercenadas y la trascendencia que han provocado en la posición jurídica de la parte que la invoca, a fin de poder ponderar el alcance que aquella pudiera tener en la limitación de los derechos de defensa de la parte concernida. Nada de ello sucede en este caso, porque la parte se limita a hacer una invocación de indefensión y lo cierto es que el informe de control en el que se contienen los datos relevantes a efectos del procedimiento de reintegro fue puesto en conocimiento del recurrente con el acuerdo de inicio.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado. QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación viene referido a la omisión de trámites preceptivos previstos en el artículo 51 de la LGS, según el cual 1. Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente en su defensa....'. Alega el actor que el informe definitivo que justifica el inicio del expediente es de fecha 19 de junio de 2014, por lo que si el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro es de 26 de enero de 2015, el plazo de un mes establecido en el citado precepto ha sido superado y ello ha de llevar a la anulación de la resolución. No obstante, sea de aplicación este plazo de un mes o el de dos meses previsto en el artículo 95 bis.4 de la norma autonómica, la cuestión ha sido resuelta por la STS de 1 de marzo de 2017 dictada en recurso de casación 7/2013 la cual expresa que '...no estamos ante un plazo de caducidad de un procedimiento autónomo sino una fase intermedia entre el informe de la intervención y la eventual iniciación del procedimiento de reintegro, en la que surgida una controversia entre los órganos de la administración sobre la procedencia de iniciar o no el procedimiento de reintegro se establecen unos trámites internos, sin intervención alguna de los afectados dado que todavía no se ha iniciado contra ellos el procedimiento de reintegro, destinadas a resolver dicha controversia, por lo que ni opera la caducidad de los procedimientos, ni el incumplimiento del plazo establecido en este trámite conlleva la posibilidad de la aplicación analógica de otros preceptos previstos para un supuesto distinto. Sin olvidar, como acertadamente destaca la sentencia impugnada, que el art. 63.3 de la Ley 30/1992 establece ' la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo'.

En cuanto a la infracción de los apartados 2 y 3 del artículo 51, por no constar que el órgano gestor haya realizado la comunicación a la Intervención General de la Administración del Estado en el plazo de un mes a partir de la recepción del informe de control financiero, la incoación del expediente de reintegro, o iniciado éste el órgano gestor diera traslado de las alegaciones a la intervención, tampoco puede prosperar el motivo, pues con independencia de que este trámite no está previsto en la normativa autonómica tal omisión no puede llevar a apreciar la infracción de un trámite esencial de procedimiento determinante de nulidad, al no generar indefensión.'

Por otra parte, la eventual invalidez del procedimiento de reintegro, solo podría ocasionar que no tengo como efecto la de interrumpir la prescripción. Lo que en este caso no se ha suscitado.

QUINTO.- Se añade a continuación como argumento de la demanda, la falta de motivación de la resolución de reintegro, en cuanto que se limita a trascribir el contenido de la resolución de inicio, así como impide conocer las razones del reintegro.

En cuanto a que la resolución de reintegro coincida con el acuerdo de inicio del procedimiento, no es motivo alguno de invalidez en cuanto que supone nada más que la administración no ha atendido ninguna de las alegaciones presentadas por la recurrente. Pero sin que ello sea tacha de ilegalidad.

En cuanto a la falta de motivación que se denuncia en la demanda, se trata de analizar la resolución de reintegro y que comprobemos si con la misma la recurrente puede saber cuales son los motivos que justifican la medida y consecuentemente, defenderse.

Si analizamos la resolución comprobamos como a la hora de fundar el reintegro, lo que se hace es diferenciar cada uno de los cursos, y dentro de los mismos los costes directos y asociados. A su vez, dentro de cada uno de esos costes, se van identificando las líneas en las que existen reparos para admitir los gastos como justificados.

Bajo la referencia de 'incidencias' se recogen cuales son esos reparos y si los analizamos vemos como se reducen a los siguientes: contratación con empresas o personas vinculadas sin autorización; gasto excesivo de fotocopias; gasto no subvencionable por no guardar relación directa con la actividad subvencionada y se producen independientemente de aquella; falta de contrato de alquiler y facturas que no cumplen los requisitos exigidos.

De lo expuesto debemos concluir que la resolución sí esta motivada en cuanto que permite conocer los motivos del reintegro y articular consecuentemente la defensa de la recurrente.

SEXTO.- Se señala a continuación que se habría incumplido el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuando en su artículo 71 dispone: '2. Cuando el órgano administrativo competente para la comprobación de la subvención aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada por el beneficiario, lo pondrá en su conocimiento concediéndole un plazo de diez días para su corrección.' Se dice así que no habría la administración requerido a la recurrente de subsanación.

Señalar que este artículo se enmarca dentro de la actuación de gestión y justificación de la subvención, mientras que en el caso de autos, la resolución impugnada se ha dictado en ejercicio de la facultad de reintegro. En todo caso, nada ha impedido a la recurrente aportar la documentación que pudiera corregir defectos subsanables, sin que no obstante, se haya llegado a ese resultado.

SEPTIMO.- En cuanto a los motivos específicos del reintegro, la parte recurrente combate en la demanda la procedencia del reintegro en base a diferentes argumentos.

Respecto a los gastos de alquiler de locales propiedad de personas vinculadas, y de los que se acuerda el reintegro por ser precisa la autorización de la que carece la recurrente, su recurso sí debe ser estimado. Y ello por cuanto que efectivamente no estamos ante un supuesto de contratación de los que precisa dicha autorización, por entender que no estamos ante ejecución total o parcial de la actividad.

En este sentido debemos remitirnos a la sentencia de la Sección Primera de esta misma Sala de 24 de abril de 2018 dictada en los autos 85/2015 donde señalamos: 'SEGUNDO.- La actora, sin cuestionar el hecho de su vinculación con quienes suscribió los arrendamientos de los locales para la impartición de las acciones formativas, denuncia que la Administración demandada aplica erróneamente los reseñados preceptos legales, confundiendo la ejecución de la actividad formativa con los gastos derivados de la realización de los cursos.

Como quiera que el art. 15.2 de la Orden reguladora condiciona la posible realización de la Formación de Oferta por una entidad vinculada a 'Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente', y que el apartado 1 del Anexo II de la misma Orden, relativo a los 'Costes directos de la actividad formativa', considera en su letra d) como costes subvencionables 'Los gastos de alquiler, arrendamiento financiero, excluidos sus intereses, o amortización de las aulas, talleres y demás superficies utilizadas en el desarrollo de la formación', el debate se reduce a precisar el alcance, amplio o estricto, del art. 29.1 LGS, a cuyo tenor: 'A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada', y, por extensión, la subvencionabilidad/elegibilidad de los gastos correspondientes a los alquileres de aulas e instalaciones concertados con personas vinculadas sin autorización. TERCERO.- En un supuesto análogo al que nos ocupa la sentencia de esta misma Sección de 7 de febrero de 2017, recurso 736/2015, declaró: '(...) DÉCIMO.- Se rechazan los gastos con la empresa vinculada CAENA, S.L. por carecer de autorización previa. Se justifica en que no se ha contratado la ejecución de los cursos, supuesto del art. 15 de la Orden sino únicamente el arrendamiento del centro de formación a una empresa vinculada.

La Orden de 23 de octubre de 2009, en su art. 15 dispone 'La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100. 1.c).

A los efectos del presente artículo, se entenderá por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68. 2 del Real Decreto 887/ 2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/ 2003, de 17 de noviembre'.

El art. 100.1.c) señala 'La autorización previa del órgano concedente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso del órgano concedente'.

La Ley General de Subvenciones, en su art. 29.1 dispone 'A los efectos de esta Ley , se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada '.

Tiene razón la actora, no se está subcontratando la ejecución parcial de la formación con una empresa vinculada, ni se encarga a esta su ejecución, sino que se limita a arrendar un lugar para la realización de la actividad, no estando incluido este supuesto del art. 15 de la Orden, exclusión recogida expresamente en el art. 29.1 antes transcrito. Debe admitirse el gasto correspondiente al alquiler. (...)'.

En congruencia a lo que acaba de exponerse, debían reputarse gastos elegibles, interpretando estrictamente la noción ejecución de la actividad subvencionada, por no suponer subcontratación de la acción formativa, los controvertidos gastos de alquileres de aulas, y de aquí que proceda estimar el Recurso Contencioso-administrativo.'

Por ello procede que respecto de estos gastos sí se tenga por debidamente acreditada y cumplida las obligaciones del beneficiario.

OCTAVO.- Se discute a continuación la contratación de personal para impartir las acciones formativas. Se le objeta como motivo del reintegro, que las dos personas contratadas tienen vinculación con la entidad recurrente, en cuanto que socios de la misma; y que al contratar con Marketing y Recursos Humanos S.L. se pidió autorización para la utilización de servicio docente externo, pero no para contratación con empresa vinculada, en cuanto que la administradora de esta sociedad es socia de la recurrente.

Señala la demanda en cuanto a la contratación como personal docente de dos personas físicas que eran socios de la recurrente, que en cuanto contratación de personal docente no tiene la consideración de subcontratación a a los efectos del artículo 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009 que dispone: '2. Respecto a las acciones formativas dirigidas prioritariamente a personas desempleadas reguladas en la Sección 3.ª del Capítulo II, así como los Programas regulados en la Sección 4.ª, a excepción del Programa de acciones formativas con compromiso de contratación regulado en el artículo 38 y el Programa para personas ocupadas en pequeñas y medianas empresas, empresas de economía social y autónomos regulado en el artículo 39, se aplicará el siguiente criterio:

La ejecución de dichas acciones será realizada directamente por el beneficiario cuando éste sea un centro o entidad de formación, sin que pueda subcontratarla con terceros. A estos efectos, la contratación del personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación. '

De lo anterior se infiere que tampoco sería preciso autorización para esta contratación.

Por lo que se refiere a la contratación de Marketing y Recursos Humanos S.L. la demanda niega que exista vinculación alguna con la entidad recurrente, amén de señalar que sí solicitó autorización para dicha contratación de personal docente, que debe entenderse concedida por silencio positivo. Por último niega que exista sobrecoste en esta contratación.

Dispone la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones en su artículo 29: '1. A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 50 por ciento del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma.

7. En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.

2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada. La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario.'

En el caso de autos, partimos de la efectiva existencia de vinculación entre las personas contratadas, dos socios de la recurrente y otra entidad de la que era administrador, así resulta de la escritura, Pascual, quien también es administrador de la sociedad recurrente. Y ello de conformidad con el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

En este sentido, debemos remitrinos a lo ya dicho por esta misma Sección en sentencia dictada el 6 de septimebre de 2017 en los autos 873/2016, donde señalamos: 'QUINTO.- La cuestión sustantiva se centra en la subcontratación con entidades vinculadas a la que se refiere el acto impugnado como causa del reintegro. Alega FEANSAL que al no estar homologada como centro de formación carece de personal para docente para llevar a cabo las acciones formativas, por lo que tuvo que contratar dichos servicios con terceras personas. Cita el artículo 100.1.a) de la Orden reguladora, el cual excluye la subcontratación en la formación cuando la beneficiaria no sea centro o entidad de formación, como es el caso. Por ello considera que eran subvencionables todos los gastos incluidos en la cuenta justificativa que la resolución de reintegro elimina por inexistencia de subcontratación, toda vez que llevó a cabo contrataciones para realizar por si misma la operación subvencionada con medios propios para las funciones de programación y coordinación del plan de formación.

Para la resolución de este motivo hemos de considerar acreditado a través del expediente administrativo que la actividad subvencionada ha sido ejecutada mediante la subcontratación de los servicios de la empresa CENFOCOOP S.A.L. (monitoría de cursos, alquiler de equipos didácticos, suministros de materiales didácticos) y DNIVEL PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L.L. (material fungible, servicios publicitarios). A esta cuestión se refiere el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida, que considera a las entidades citadas como vinculadas a la entidad beneficiaria, cuyos razonamientos no han sido desvirtuados por la actora, que no discute la vinculación con dichas empresas ni ha ejecutado por sí misma la actividad subvencionada, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 29.7.d) LGS, a cuyo tenor:

'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:

...

d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2.ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras.'

A pesar de la vinculación de la beneficiaria con las citas empresas, y de estas entre sí, no se ha obtenido, ni siquiera solicitado, la previa autorización del órgano concedente.

Por otra parte, el art. 100.1 de la Orden reguladora permite que la entidad beneficiaria pueda subcontratar parcial o totalmente por una sola vez y en los términos establecidos en esta Orden, la realización de la actividad formativa. Asimismo dispone que la contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación. No obstante, también precisa que la subcontratación se realizará en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y ello no sucede en el caso presente pues como hemos visto se subcontrata con entidades vinculadas sin autorización del órgano concedente, conculcando con ello la previsión del antes transcrito artículo 29.7 LGS, y el artículo 15 de la Orden reguladora. Y en segundo término, no sería aplicable el citado artículo 100.1.a) de la Orden reguladora pues la actividad no ha sido ejecutada por la beneficiaria'

Debemos por tanto desestimar la alegación regerida a estos gastos.

NOVENO.- En cuanto a los costes de fotocopias, la resolución de reintegro en reposición señala lo desorbitado del material que se facilita a los alumnos, además de los propios manuales.

En este punto, no cabe la estimación de las pretensiones del recurrente, al no desvirtuarse las conclusiones de la administración para disponer el reintegro.

Otro tanto ocurre con los gastos de asesoría laboral, respecto de los que no se acredita su relación directa con la actividad subvencionada, y con la gestión de calidad, al no venir contemplada su imputación en la orden de convocatoria.

Por último y en cuanto a los gastos por el alquiler en instituto de enseñanza, no se realiza ningún esfuerzo por la recurrente en orden a verificar la corrección de las facturas correspondientes.

DECIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al estimarse parcialmente la pretensión deducida por la parte recurrente, no procede condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Centro de Oposiciones Alcántara S.L. contra resolución de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía de fecha 24 de marzo de 2017 por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de 22 de febrero de 2016 que se anula en los términos contemplados en el Fundamento Séptimo; sin costas

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.