Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2188/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 376/2016 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

Sección de refuerzo

RECURSO N.º 376/2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN

MAGISTRADOS

D. LUIS GONZAGA ARENAS IBÁÑEZ

D. PEDRO LUIS ROAS MARTÍN

_______________________________________

En la ciudad de Sevilla, a veintiocho de dos mil diecinueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección de refuerzo), el recurso contencioso-administrativo número 376/2016, en el que son parte, de una como recurrente, Dña. Rosalia, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Escobar Primo, y defendido por Letrado; y por la parte demandada, la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado del servicio jurídico de IDEA y el letrado de la Junta de Andalucía, en relación con el reintegro y pérdida del derecho de cobro de incentivos concedidos por incumplimiento por justificación insuficiente.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 24 de febrero de 2015, de la Gerencia Provincial de Sevilla de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Junta de Andalucía, por la que se declara el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos, a tenor de la Orden de 25 de marzo 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el periodo 2009-2013, de la cantidad de 6,581,64 €.

SEGUNDO.Teniendo por interpuesto el recurso se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y tras su tramitación, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.Mediante la resolución impugnada se declara el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos, a tenor de la Orden de 25 de marzo 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el periodo 2009-2013, de la cantidad de 6,581,64 €.

La resolución se basa en para acordar en el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos, en el incumplimiento del art. 89 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba en el Reglamento de aplicación de la Ley General de Subvenciones, que establece que Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones ,en relación con el art. 23 de la Orden Reguladora y 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que establece: También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos:

a)Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.

b)Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c)Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

d)Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del artículo 18 de esta ley.

e)Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en los artículos 14 y 15 de esta ley, así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

f)Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

g)Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

h)La adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea , de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro.

i)En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención.

2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención.

3. Igualmente, en el supuesto contemplado en el apartado 3 del artículo 19 de esta ley procederá el reintegro del exceso obtenido sobre el coste de la actividad subvencionada, así como la exigencia del interés de demora correspondiente.

En concreto la resolución por la que se declara el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos que 'Realizaba la Verificación y Control del proyecto por parte de la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Sevilla, al objeto de verificar la ejecución de las actuaciones incentivadas en los términos establecidos, la citada Gerencia propuso declarar la pérdida del derecho al cobro de los incentivos inicialmente concedidos por incumplimiento siguiente: incumplimiento por justificación insuficiente'.

SEGUNDO. La parte actora plantea como primer motivo en su recurso la prescripción del derecho de la Administración, en base a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que establece: 'Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.'

Para mantener tal motivo parte de la base de que el fecha 3 de mayo 2010 se dicta resolución de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía acordando estimar la solicitud de ayuda presentada por la actora es fecha 30 de julio de 2009, concediendo a la misma el incentivo solicitado. Posteriormente, por resolución de 7 de noviembre 2014, notificada el día 19 de noviembre, esto es mas de cuatro años después de concedida la subvención, se inicia un procedimiento de reintegro de la ayuda recibida y debidamente acreditada con factura soportadas para el ejercicio de la actividad empresarial y profesional.

Considera el actor que el derecho del administración ha prescrito y caducado.

Pues bien, por lo que se refiere, en primer lugar, a la caducidad del procedimiento hemos de tener en cuenta que el inicio del procedimiento de reintegro es de fecha 7 de noviembre 2014 y la resolución de pérdida del derecho al cobro y reintegro es de fecha 24 de febrero de 2015, notificada el 10 de marzo 2015, por lo que lo había transcurrido el plazo de doce meses establecido por el artículo 42 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

E igual suerte ha de correr la prescripción alegada, dado que el art. 39.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones establece: 'Este plazo se computará, en cada caso:

a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.'

Y en el caso que analizamos, tal como consta el expediente administrativo, en la resolución de 3 de mayo 2010 por la que se concede a la actora los incentivos, se establece en la parte resolutiva, dentro de las condiciones adicionales: 'mantener la inversión en activos fijos que hayan sido objeto de incentivación durante un periodo de tres años a contar desde la fecha de su adquisición'. Y como quiera que se ha subvencionado una partida de inversión de bienes de equipos informáticos o de infraestructuras de TIC y otra de inversiones en activos fijos materiales, resultaría que el acto de concesión no se perfeccionaría hasta el transcurso de los tres años en que se mantiene las inversiones en activos fijos, y de ello resulta que si la subvención se concede el 3 de mayo de 2010, el trascurso de los tres años para el mantenimiento de la condición de mantenimiento de las inversiones subvencionadas se produce a los tres años como mínimo desde el pago parcial de la subvención, que tuvo lugar el 21 de julio 2010, por lo que la fecha a tomar en consideración sería la de 21 de julio de 2013, y a partir de ahí comenzaría el cómputo del plazo de cuatro años de prescripción que señala el art. 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, antes mencionado. Por lo tanto y dado que el procedimiento de reintegro y pérdida del derecho al cobro se inicia mediante resolución de 7 de noviembre de 2014, no puede estimarse la prescripción alegada, puesto que tuvo lugar dentro del plazo de los cuatro años que establece el art. 39 citado.

TERCERO. Se alega seguidamente por la parte recurrente que resolución objeto del presente recurso no se encuentra debidamente motivada, lo que le impide conocer las causas concretas en las que se basa esta pretendida injustificada pérdida de los incentivos cobrados, vulnerándose el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y causando indefensión al actor.

Para la parte demandada, la resolución objeto del presente recurso se encuentra plenamente motivada, no habiéndose generado indefensión al actor, dado que en los antecedentes de hecho segundo y cuarto de la misma en se detalla la razones por la que se considera incumplida la condición de la subvención por justificación suficiente.

En relación a la falta de cumplimiento del requisito de la debida motivación de la resolución de reintegro, la STS 28 de marzo de 2012 (rec cas 2940/2010 ) señalaba:

'Es constante jurisprudencia (contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de junio de 2003 , 11 de febrero de 2011 , 28 de junio de 2010 , 9 de julio de 2010 , 8 de octubre de 2010 , y 23 de noviembre de 2011 ) que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa. Como indica la Sentencia de 31 de marzo de 2011 'la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de exteriorizar las razones que justifican su adopción a fin de permitir su conocimiento por el destinatario, permitir su impugnación y, asimismo, posibilitar el control de legalidad posterior por los tribunales'. Por esta causa, el cumplimiento del deber de motivar no puede analizarse en abstracto o de acuerdo con pautas generales, pues será en cada caso concreto donde pueda valorarse si, atendidas las especiales circunstancias concurrentes, se expresan las razones suficientes para venir en conocimiento de la fundamentación del acto. Así, la extensión de la motivación estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera.'

Esta exigencia, incorporada tradicionalmente a nuestro Ordenamiento, lo ha sido también a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que en su art. 41, dedicado al 'derecho a una buena administración', incluye en particular 'la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones' -apartado c )-.

Más en concreto, sigue afirmando la STS citada:

'En materia de subvenciones y ayudas públicas, la obligación de motivar 'ha sido constantemente reconocida por las numerosas Sentencias que hemos dictado sobre la denegación de subvenciones como la de autos; en los correspondientes recursos se ha podido debatir sobre el mayor o menor grado de suficiencia de la motivación, en concreto, pero nunca se ha dudado de la exigencia de ésta, en sí misma considerada' ( Sentencia de 29 de noviembre de 2001 , luego reproducida en la Sentencia de 23 de enero de 2002 ). Ya la Sentencia de 18 de enero de 1996 declaró que 'la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 10 marzo 1969 y 29 noviembre 1985 ), había incluido como actos necesitados de motivación adecuada los dictados en ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado que sólo a través de una congrua motivación puede la jurisdicción ejercitar con garantía su función fiscalizadora (control de hechos determinantes, aplicación correcta o valoración correcta de los intereses en juego, etc...), lo que obliga a entender como precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado,(...)' .

Igualmente es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de considerar que la motivación, de acuerdo con el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , puede contenerse en el propio acto o bien referirse a informes que obren en el expediente administrativo y a los que haya tenido acceso el interesado, denominada motivación in alliunde.

Y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 06 de marzo de 2019 (Recurso 96/2016) señala: debemos tener presente como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo la motivación de los actos que se recoge en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), hoy en el artículo 35 de la Ley 38/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE de 2 de octubre).

El que la ausencia de motivación no puede limitarse a cuestiones exclusivamente formales o de apariencia, que está directamente vinculada al derecho de defensa, y que debe tener un alcance material y efectivo ha sido reiteradamente afirmado por la jurisprudencia ( SSTC 155/1988, de 22 de julio , FJ 4 º; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3 º; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2º, entre otras). La ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante o bien una mera irregularidad. Nos encontramos en este último cuando, a pesar de ese defecto, el administrado no haya desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos; es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa ( STS 5 de abril de 2017 , FJ 4).

No en vano la finalidad radica en que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y por qué de lo decidido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses. Pero también es un presupuesto que permite a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos en su labor de enjuiciamiento en el control de la actividad administrativa.

Ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su intensidad y extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione, o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera. Significa que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no sean precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea o de la que se resuelve ( STS 14 de diciembre de 2014, recurso 254/2014 , FFJJ 7 y 8).

Lo que podemos extraer del criterio sentado por el Tribunal Supremo, es que estamos ante un requisito de los actos administrativos que no puede ser valorado con desapego de la realidad fáctica y jurídica, ni del contexto en el que se produce. La motivación solo puede ser correctamente valorada teniendo en cuenta, no solo el propio contenido del acto, sino el procedimiento en que se dicta, las posibilidades de defensa y reacción que frente a él tiene el administrado, y por último las posibilidades de control de la actividad por parte del órgano jurisdiccional.

CUARTO. Pues bien, si acudimos a la resolución por la que se declara el reintegro y pérdida el derecho al cobro de los incentivos concedidos que nos ocupa, observamos cómo el antecedente de hecho segundo se hace constar: 'Realizaba la Verificación y Control del proyecto por parte de la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Sevilla, al objeto de verificar la ejecución de las actuaciones incentivadas en los términos establecidos, la citada Gerencia propuso declarar la pérdida del derecho al cobro de los incentivos inicialmente concedidos por incumplimiento siguiente: incumplimiento por justificación insuficiente'.

Y en el cuarto, en similares términos, se hace constar: 'incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente'.

Entendemos, contrariamente a lo que sostiene el Letrado del Servicio Jurídico de la Agencia demandada, que la resolución objeto del presente recurso no detalla las razones por las que se considera incumplida la condición de la subvención, puesto que la vaga referencia a 'justificación suficiente', impide conocer cuál es la justificación concreta que se considera insuficiente, y porque se considera que esa insuficiente.

Es más, si acudimos al informe de justificación de incentivos, de la Gerencia Provincial de Sevilla, que da origen y justifica la resolución objeto del presente recurso, observamos cómo en el mismo se hace constar en lo que aquí nos interesa, en el cuadro obrante al folio uno denominado 'DESCRIPCIÓN DE LA INVERSIÓN/GASTO', una columna denominada 'APROBADO', una segunda columna denominada 'JUSTIFICADO POR INTERESADO' y la tercera columna titulada 'ACEPTADA JUSTIFICACIÓN', para concluir con lo siguiente: Por todo lo anteriormente analizado y conociendo los requisitos necesarios enunciados en los Procedimientos Generales de la Agencia, se informa desfavorablemente la Justificación del Incentivo del proyecto y expedientes que aquí se trata, por los motivos seguidamente reseñados:

- INCUMPLIMIENTO POR JUSTIFICACIÓN INSUFICIENTE'

Es decir, se nos priva, y lo que es más importante, se priva al interesado, de las razones por las que se considera que determinada justificación no es aceptada. Desconocemos el motivo por el que, por ejemplo los 1230,97 euros justificados por el interesado como gastos en equipos informáticos o de infraestructuras de TIC en General, no son aceptados. Nada al respecto se dice.

Así las cosas hemos de coincidir con la parte actora en que dicha ausencia absoluta de motivación, genera indefensión, real y efectiva, en tanto en cuanto se le priva de la posibilidad de poder defenderse y combatir la argumentación del administración sobre la insuficiencia de justificación.

QUINTO. Así las cosas, lo procedente es la estimación del recurso sin necesidad de entrar a valorar el resto de las cuestiones planteadas tanto en la demanda como en la contestación, anulándose la resolución de 24 de febrero de 2015, por la que se declara el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos a tenor de la Orden de 25 de marzo 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el periodo 2009-2013, y, en consecuencia dejamos sin efecto dicha declaración de reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos.

SEXTO. De acuerdo con lo establecido por el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede condena de la Administración demandada al pago de las costas causadas en esta instancia, aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto, de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo precepto (apartado 4 tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 1.000 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de de 24 de febrero de 2015, por la que se declara el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos a tenor de la Orden de 25 de marzo 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el periodo 2009-2013, y, en consecuencia dejamos sin efecto dicha declaración de reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos.

SEGUNDO. Condenar la Administración demandada al pago de las costas causadas en el presente recurso, con la expresada limitación.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Heriberto Asencio Cantisán, D. Luis Gonzaga Arena Ibáñez y D. Pedro Luis Roas Martín.