Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1046/2011 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚMERO: 1046/2011
SENTENCIA NÚM. 219 DE 2.017
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Federico Lázaro Guil
Dª. Maria Torres Donaire
D. Luis Ángel Gollonet Teruel
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete. Ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el
recurso número 1046/2011 seguido a instancia de FRAI Desarrollos Inmobiliarios, S.L., representada por la
Procuradora de los Tribunales doña Victoria Espadas Ledesma y asistida de Letrado, siendo parte demandada
el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) , en cuya representación
y defensa interviene el Abogado del Estado y parte codemandada. la Consejería de Economía y Hacienda
de la Junta de Andalucía , que comparece representada y asistida por el Letrado de su Gabinete Jurídico,
La cuantía del recurso es de 497.800,81 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) que se cita más abajo. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la resolución recurrida por no ser conforme a derecho.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que sea dictada sentencia confirmando en sus términos la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Similar petición hizo en el mismo trámite la parte codemandada.



CUARTO.- Al no solicitarse la práctica de prueba ni la celebración de vista pública o el trámite de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la resolución procedente.



QUINTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente don José Antonio Santandreu Montero.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra treinta la resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de 21 de diciembre de 2011, recaídas en los expedientes números 1833752008 ,1833762008 y 1833822009 hasta 183409 2009 , que desestimando las reclamaciones interpuestas el 9 de diciembre de 2009 por Frai Desarrollos Inmobiliarios,S.L.,confirmó las liquidaciones giradas por la Oficina Liquidadora de Santa Fé por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, devengado con motivo de las adquisiciones de fincas que después se incluyeron en el Plan Parcial del Sector SUB-03 del Plan General de Ordenación Urbana de Alhendín.



SEGUNDO.- La cuestión que se somete a la consideración de la Sala es estrictamente jurídica, a saber, la sujeción- tesis de la Administración- o la exención- postura de la parte recurrente- al ITP de las transmisiones formalizadas en las distintas escrituras públicas y que tenían como destino y finalidad, según afirma la demanda, la construcción de Viviendas de Protección Oficial hecho que no comparte la Oficina Liquidadora, lo que hizo que girara las liquidaciones cuya conformidad a derecho declarada por el TEARA, se erige en el acto objeto de la presente litis.



TERCERO.- No obstante, con carácter previo debemos dilucidar la prescripción del derecho de la Administración a girar la liquidación pertinente. No se hace cuestión por las partes que el plazo de prescripción es de cuatro años, artículo 66 de la LGT2003 , mas sí desde cuando se computa ese plazo, si desde el término del plazo para la presentación de la autoliquidación,argumento de la parte recurrente, o, por el contrario, desde que hubiese transcurrido el plazo de tres años para la obtención y acreditación de la calificación provisional o definitiva como Vivienda de Protección Oficial, postura seguida por la Administración.

A tal efecto y haciéndonos eco de la existencia de sentencias que han mantenido ambas posturas con argumentos razonados y razonables, no podemos soslayar que el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de febrero de 2005 RJ 2005/1662) que sintéticamente manifestó que 'en efecto, como matiza el Abogado del Estado, la prescripción comienza desde la fecha en que finaliza el plazo de pago voluntario («ex» artículo 65.b de la LGT ), y, por tanto, para aquel contribuyente que ha obtenido una exención provisional que caduca y que queda sin efecto en una determinada fecha, el plazo de pago voluntario no termina el día en que se efectuó la transmisión inicialmente exenta, sino en la fecha de tres años posterior en que se incumplió el requisito de la exención, más el plazo reglamentario de pago (o sea, que, en el presente caso de autos, comienza a computarse el plazo de prescripción desde los 30 días siguientes a los 3 años posteriores a la transmisión).

La prescripción implica, siempre, una dejación, inactividad o paralización voluntaria del interesado, situaciones que no pueden ser apreciadas cuando, como en este caso acontece, la Administración acreedora no goza aún (durante los 3 años comentados) de un derecho exigible.

En definitiva, como durante el plazo de los 3 años en que la exención operaba provisionalmente la Administración no podía por imperativo legal ejercitar su derecho liquidatorio, tal plazo no puede conceptuarse como un tiempo computable como de paralización a efectos de la sanción prescriptiva.

En efecto, la prescripción comienza desde la fecha en que finaliza el plazo de pago voluntario y, por tanto, para aquél contribuyente que ha obtenido una exención provisional que caduca y que queda sin efecto en una determinada fecha, el plazo de pago voluntario no termina el día en que efectuó la transmisión inicialmente exenta, sino en la fecha de los tres años posterior en que se incumplió el de la exención, más el plazo reglamentario de pago.

Con esa doctrina es obvio que la prescripción no se consumó porque la adquisición de los distintos bienes inmuebles tuvo lugar en el mes de marzo de 2004 y el transcurso del plazo de la exención provisional de tres años más el reglamentario de pago se prolongó hasta los meses de abril y mayo de 2007 por lo que el comienzo del expediente de comprobación de valores en el año 2009 se hizo antes de que se consumara el plazo de cuatro años de la prescripción, lo que nos hace declarar que no había prescrito la facultad de la Administración a girar la liquidación por el Impuesto ya comentado.



CUARTO.- La lectura del expediente administrativo nos enseña que la mercantil recurrente adquirió diversas fincas en el término de Alhendín y en esas escrituras públicas expresó que su propósito era construir viviendas de `protección oficial. El artículo 45.I.B.12 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , regulador del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la redacción vigente cuando nace el hecho imponible, reconoce el beneficio fiscal discutido, entre otros supuestos, en el siguiente: ' La transmisión de solares y la cesión del derecho de superficie para la construcción de edificios en régimen de viviendas de protección oficial; las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial en cuanto al gravamen sobre actos jurídicos documentados; la primera transmisión inter vivos del dominio de las viviendas de protección oficial, siempre que tenga lugar dentro de los seis años siguientes a la fecha de su calificación definitiva; los préstamos hipotecarios o no, solicitados para su construcción antes de la calificación definitiva; la constitución, ampliación de capital, fusión y escisión de sociedades cuando la sociedad resultante de estas operaciones tenga por exclusivo objeto la promoción o construcción de edificios en régimen de protección oficial.

Por su parte la legislación de Viviendas de Protección a la que se remite la regulación tributaria, R.D 2960/76, de 12 de noviembre , establece la exención en cuanto grava los actos jurídicos documentados: 'Las escrituras públicas de segregación, agrupación y agregación de terrenos que se destinen a la construcción de viviendas de protección oficial, las que se otorguen para la segregación de viviendas, locales de negocio, edificios y servicios complementarios acogidos a dicha protección; la división material de edificios y las agrupaciones de las respectivas viviendas destinadas a familias numerosas y, en general, todas aquellas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial no sujetos a los títulos primero y segundo del libro segundo del texto refundido de la Ley Reguladora de los Impuestos Generales sobre Sucesiones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, o del Impuesto General sobre el Trafico de las Empresas'.



QUINTO. - En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho (sea la Administración o los obligados tributarios) deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Con ello, la LGT respeta el criterio general del Ordenamiento sobre la carga de la prueba, sin que el carácter imperativo de las normas procedimentales tributarias ni la presunción de legalidad y validez de los actos tributarios afecten al referido principio general. En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art.

105 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que es un precepto heredero del artículo 114 de la anterior LGT que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas. Comenzando por el hecho de que la Administración deberá averiguar los hechos relevantes para la aplicación del tributo, incluidos, en su caso, los que pudieran favorecer al particular, aún no alegados por éste. Y en pro de esa finalidad se imponen al sujeto pasivo del tributo, e incluso a terceros, deberes de suministrar, comunicar o declarar datos a la Administración, cuando no de acreditarlos, así como se establecen presunciones que invierten la carga de la prueba dispensando al ente público de la acreditación de los hechos presuntos.

La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que es un precepto heredero del artículo 114 de la anterior LGT y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc.

Así en la Sentencia de 12 de julio de 2012 (rec. cas. núm. 1356/2009 ) FD Cuarto afirma el Tribunal Supremo que: «(...) Resulta procedente recordar al respecto, que esta Sala ha señalado que el art. 114 de la LGT es un «precepto que de igual modo obliga al contribuyente como a la Administración», de manera que es a la Inspección de los Tributos a la que corresponde probar «los hechos en que descansa la liquidación impugnada», «sin que pueda desplazarse la carga de la prueba al que niega tales hechos», «convirtiendo aquella en una probatio diabolica referida a hechos negativos» [ Sentencia de 18 de febrero de 2000 (rec. cas.

núm. 3537/1995 ), FD Tercero]; pero cuando la liquidación tributaria se funda en las actuaciones inspectoras practicadas, que constan debidamente documentadas, es al contribuyente a quien incumbe desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración [ Sentencias de 15 de febrero de 2003 (rec. cas. núm.

1302/1998 ), FD Séptimo ; de 5 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 251/2002), FD Cuarto; de 26 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 88/2003), FD Quinto; de 12 de noviembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 370/2004), FD Cuarto.1].



SEXTO.- La exégesis de los preceptos que regulan la exención que ahora se dilucida, conduce a la conclusión , en opinión de la Sala, de que sólo están exentas del impuesto las escrituras públicas en las que se formalicen actos o contratos relacionados con la construcción de VPO, sin que pueda extenderse a otros supuestos en los que no aparezca el menor vestigio de que tenga una relación con viviendas de protección oficial. una interpretación finalista y justa lleva a la conclusión lógica y meridiana de que la exención se justifica en los supuestos en que se documenta un préstamo hipotecario para la construcción de viviendas de esa clase pero en modo alguno puede alcanzar a supuestos en que no hay constancia de la circunstancia que condiciona la exención impetrada por cuanto que la expresión del texto legal 'actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial', debe entenderse en el sentido de que esa relación que se exige ha de incardinarse entre las que justifican la protección oficial, o sea, actos que han de ser conformes con la finalidad del beneficio, la construcción y adquisición de VPO.

En el presente recurso se comprenden las liquidaciones giradas por la adquisición en escritura pública de una serie de fincas. Todo el suelo que comprendían esas fincas formó parte del Plan Parcial del Sector Sub 03 del PGOU de Alhendín. Esas fincas se integraron en ese Plan Parcial y en el proyecto de reparcelación la ahora demandante percibió, en sustitución de las aportadas, ocho parcelas resultantes con una superficie total de 68.965,15 m2.

En apoyo de su propósito que se le reconozca la exención que postula, la recurrente aportó la cédula de calificación provisional ( 23 de marzo de 2006) y definitiva ( 22 de enero de 2009) de 324 viviendas de protección oficial que , con otros tantos trasteros y plazas de aparcamiento, construyó en la manzana B2 de la Unidad de Ejecución 1 del Plan Parcial del Sector Sub 03 del Plan General de Ordenación Urbana de Alhendín.

En principio se utilizan indistintamente la denominación de parcela B2 y manzana B2. Cuando se adjudicaron las parcelas resultantes a la mercantil recurrente, la designada como parcela B2 tenía una superficie de 6.650 m2 , si bien con posterioridad en virtud de una segregación y agrupación con la parcela B1 que tenía una superficie de 13.626,56 m2 , se modificó la superficie de aquella que quedó con 13.349,26 m2 y a la que se le reconoció una edificabilidad de 31.307,13 m2, en tanto que la B1 quedó con una superficie de 6.927,30 m2.

Afirma la actora que de los 106.298 m2 de edificabilidad que se le reconoció a todas las parcelas que como fincas resultantes se le adjudicaron, construyó viviendas de protección oficial en los 31.307,13 m2 de edificabilidad de la parcela B2, por lo que según cálculo porcentual que realiza, concluye solicitando de la Sala que se le reconozca la exención en el porcentaje del 29,45 % que es el que corresponde a la parte en que construyó las viviendas de protección oficial, sobre el total edificable que le correspondía en función de las parcelas que se le adjudicaron. Ese dato sobre el total edificado en ese tipo de construcción no es coincidente con la cédula de calificación definitiva en la que se especifica que el total de superficie útil protegida de la promoción es de 35.468,69 euros.

La parcela a la que se refiere la cédula de calificación provisional aportada por la recurrente se refería a la denominada manzana B2. La parcela originaria que se convirtió en la Manzana B2 se la adjudicó Frai por sustitución del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Ayuntamiento por su equivalente económico y por tanto, no corresponde por subrogación real con ninguna de las fincas que se adquirieron y se aportaron.

Con estas circunstancias la Sala no puede acceder a la pretensión de la parte de que se declare la exención parcial del impuesto que nos ocupa por la construcción de las VPO en un porcentaje como el pretendido en relación con el total de la edificabilidad reconocida al Plan Parcial, pues no ha quedado probado con la certeza que debía la vinculación de las fincas adquiridas con la configuración definitiva que al final tuvo la manzana B2, lo que nos hace que debamos desestimar el recurso origen del presente procedimiento, sin expresa condena al pago de las costas de esta instancia de conformidad con el artículo 139 de la LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de FRAI Desarrollos Inmobiliarios, S.L., contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Granada) de 21 de diciembre de 2011, recaídas en los expedientes números 18/3375/2008 ,18/3376/2008 y 18/3382/2009 hasta 18/3409/2009, actos que confirmamos por ser conformes a derecho.

2.- Sin condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024104611, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.