Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 67/2015 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000067/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0000696

SENTENCIA Nº 219/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Presidenta

Dª Alicia Millán Herrandis

Magistrados

D. Ricardo Fernández Carballo Calero

Dª Ana Pérez Tórtola

En VALENCIA a veintiseis de abril de dos mil diecisiete.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 320/2014, de 21 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia en el Recurso nº 89/2014 , siendo apelante doña Irene , representada por la Procuradora doña Esperanza De Oca Ros y siendo apelada la GENERALITAT VALENCIANA a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia nº 320/2014, de 21 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia en el Recurso nº 89/2014 , la cual falló:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Irene contra la Resolución de fecha 3 febrero 2014 del Gerente del Departamento de Salud Valencia-Dr. Peset que resuelve desestimar la solicitud de abono del complemento retributivo de carrera profesional por haber sido dejado sin efecto desde 1-1-12 e instarle ya que tiene nombramiento en propiedad como personal estatutario desde 16-4-13 a realizar su solicitud de inclusión en la carrera profesional, posibilidad en vigor desde 1-1-14 y cuyos efectos económicos serán a partir del 1 julio 2014, con expresa condena en costas a la actora'.

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación la actora a través del cual, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación se deje sin efecto la apelada y estimando la demanda inicial del procedimiento.

La administración apelada formulo oposición y solicito sentencia desestimatoria.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 25 de abril de 2017 como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Alicia Millán Herrandis que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los antecedentes de los que debemos partir para resolver la presente apelación son los siguientes:

1.- A la apelante, por extensión de efectos de la sentencia n° 268/08 dictada en el PA 100/2007, se le declaró' como situación jurídica individualizada el derecho del que suscribe a su inclusión en el sistema de Carrera Profesional, debiendo determinar la administración sanitaria el grado de carrera Profesional que corresponde al mismo en atención a los años de ejercicio, así como el derecho a la retribución del complemento de Carrera Profesional en las cuantías legalmente determinadas y con efectos retroactivos a 1 de junio de 2006'.

2.- Que por Resolución del Gerente del Departamento de Salud de Alicante-Hospital General de 20 de enero de 2012, se procede a dar sin efecto el reconocimiento del complemento de carrera profesional de la apelante, con la consiguiente pérdida del derecho a la percepción de la cuantía, correspondiente a dicho concepto retributivo con efectos desde el 01/01/2012, en aplicación de lo establecido en el artículo 28.3 de la Ley 10/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para el ejercicio 2012 y de la Instrucción de fecha 18 de enero de 2012 del Jefe de Servicio de Gestión Presupuestaria de la Dirección General de Recursos Económicos de la Consellería de Sanidad.

3.- La apelante tomo posesión de la plaza en la categoría profesional de Médico EAP, en el Centro de Salud Valencia Luis Oliag adscrito al Departamento de Salud Valencia-Dr. Peset, en fecha 16 de abril de 2013.

4.- Que por solicitud de 03/01/2014, la apelante, expone que 'habiendo desaparecido la causa que determinó la suspensión del percibo del complemento de carrera profesional,.... Proceda a abonarme el mismo desde la fecha en que adquirí la plaza en propiedad, por lo que SOLICITO... dicte resolución por la que acuerde abonarme el complemento de carrera profesional desde que tome posesión de la plaza en propiedad y en la cuantía asignada al grado de carrera que me corresponda.'

5.- La resolución recurrida en la instancia desestimo su solicitud de abono del complemento retributivo de carrera profesional por haber sido dejado sin efecto desde el 01/01/2012, y le insto, ya que tiene nombramiento en propiedad como personal estatutario desde 16/04/2013, a realizar su solicitud de inclusión en la carrera profesional posibilidad en vigor desde el 1 de enero de 2014 y cuyos efectos económicos serán a partir del 1 de julio de 2014.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia argumenta para desestimar la demanda:

'la inclusión en la carrera requiere el cumplimiento acumulativo de dos requisitos, a saber, la incorporación definitiva al puesto (lo que no tiene lugar sino hasta 16-4-13) y la formulación de una petición mediante la utilización del modelo normalizado de solicitud de inclusión (lo que se ha producido en fecha 16-5-14 según obra al folio 5 expediente), de manera que sólo a partir de dicho momento cabe el reconocimiento de su derecho. Es cierto que se ha acreditado por la actora el dictado de un auto que reconoce su derecho a la inclusión en la carrera pero este hecho no es por sí mismo suficiente para obtener el efecto pretendido, lo cual sólo cabría en su caso mediante un procedimiento de ejecución para el que sería competente exclusivamente el Juzgador que hubiere dictado la resolución en cuestión, todo ello en virtud de lo previsto en el artículo 103 de la LJCA , de manera que aquí sólo cabe el reconocimiento del derecho desde el momento en que la normativa de aplicación así lo establece, debiendo en su caso la parte acudir al órgano competente (administrativo o judicial) en reclamación del derecho que considere le pudiera corresponder por un periodo distinto y anterior. '

TERCERO.-En su escrito de apelación la apelante sostiene que no le resulta de aplicación el art. 103 LJCA , ya tenía reconocido el derecho al abono de la carrera profesional mediante sentencia judicial y solo se hallaba suspendido su derecho al abono al ser personal estatutario temporal. Por tanto como ya había accedido y estaba incluida en el sistema de carrera profesional, cuando adquiere la plaza en propiedad, se le deberían restablecer sus derechos económicos desde el momento del acceso a la condición de personal estatuario fijo, es decir desde el 16/4/13, pues a partir de ese momento revive su derecho a percibir el complemento, sin que le sea de aplicación la DA17, de la ley de presupuestos para 2011, pues no estamos ante el acceso a la carrera profesional ni ante una progresión de grado, la apelante ya había accedido a la carrea profesional y únicamente se había suspendido el derecho al apercibo de las retribuciones correspondientes por su condición de personal estatutario temporal.

CUARTO.- Relacionado con la cuestión que nos ocupa - la valoración de la trascendencia que haya de tener, en la situación reconocida judicialmente a la hoy apelada, lo ordenado en el Art.28.3 de la Ley 10/2011, de la Generalitat de Presupuestos para 2012, ya se ha pronunciado esta misma Sala y Sección en diferentes sentencias, entre otras en la de 30 de enero de 2015, recaída en el recurso de apelación núm. 30/2013 , donde se resolvía estimar la apelación en base a dos razonamientos, por un lado se entendía que al personal sanitario interino no le resultaba de aplicación el sistema de carrera profesional, y por otro que el reconocimiento del complemento de carrera profesional por sentencia judicial firme, no les impedía verse afectados por las nuevas previsiones legislativas.

QUINTO.-Sin embargo esta sección, en sentencia 803/2015, de veintiuno de diciembre , resolvió la impugnación del Decreto del Consell 186/14, de 7 de noviembre, por el que se regula el sistema de carrera profesional horizontal y la evaluación del desempeño, del funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat, declarando nulos los preceptos que excluían de su ámbito de aplicación a los funcionarios interinos.

El TS en su sentencia de 8 de marzo de 2017 RC 93/16 , confirma el anterior pronunciamiento.

Y nuestra sentencia 14/16, de 15 de enero , resolvió la impugnación del Decreto 99/2014, de 27 de junio, del Consell, por el que se regula el componente retributivo relacionado con la formación permanente del profesorado y la realización de otras actividades para la mejora de la calidad de la enseñanza (DOCV nº 7306, de 30 de junio de 2014), dictado en desarrollo de la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2014, anulando su artículo 1 en cuanto excluía a los funcionarios interinos.

Estas sentencias modificaron el criterio anterior de la Sección, entendiendo a partir de las mismas, que la carrera administrativa en su vertiente económica o complemento retributivo resultaba de aplicación al funcionario interino o temporal, que hubiera prestado sus servicios en dicha condición más de 5 años en la administración general de la Generalitat, o por periodos de 6 años los docentes.

SEXTO.-Aplicando la anterior doctrina esta Sección por sentencia 157/2017, de 15 de marzo , considero que:

' El desempeño con carácter interino o temporal de un puesto en igualdad de condiciones con un estatutario fijo o funcionario de carrera, comporta que la exclusión de la percepción del complemento retributivo que nos ocupa sea, efectivamente, discriminatoria, puesto que el mismo responde a condiciones objetivas de trabajo y no a derechos estatutarios propios de la condición de estatutario fijo o funcionario de carrera, por tanto, resulta de aplicación directa y prevalente sobre el derecho interno la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70, lo que comporta la nulidad de de las resoluciones impugnadas en cuanto excluye de la percepción del complemento a la apelante por su condición de estatutaria temporal, siendo inaplicable, por contradicción clara y objetiva a la referida Directiva, el apartado 3 del art. 28 de la Ley 10/2011, de 27 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2012, en cuando dispone: '...Cualquier otro personal que tenga reconocido o este percibiendo alguno de dichos complementos retributivos sin cumplir las condiciones anteriormente indicadas (-estatutario fijo o de funcionario de carrera-), perderá el derecho a la percepción de los mismos'

SEPTIMO.-En cuanto a la fecha a la que se deben conducir los efectos del abono del la carrera.

El artículo 9 del decreto 66/2006, de 12 de mayo , establece que el reconocimiento se producirá previa solicitud voluntaria del personal afectado, y a tal efecto prescribe que 'cuando un profesional esté o crea estar en condiciones de progresar al grado siguiente de carrera, deberá solicitar voluntariamente la evaluación en los términos regulados en la presente norma, mediante el formulario específico que se publicará con la normativa de desarrollo'.

La resolución pasa por establecer el alcance del inciso final de este precepto en el que se especifica que 'en cualquier caso,los efectos económicos se reconocerán desde el día en que sea efectivo el derecho'.

En este punto hay que recordar que, a tenor de la normativa reseñada, la progresión de grado resulta automática si se reúnen los presupuestos para ello. Como ha señalado el Tribunal Supremo, refiriéndose con carácter general a los derechos estatutarios de los funcionarios, en la dinámica del derecho su reconocimiento no es un elemento constitutivo, de tal modo que el acto administrativo de reconocimiento resulta declarativo de un derecho preexistente y por tanto los efectos económicos de tal declaración deben en principio extenderse al momento en el que concurrió el presupuesto fáctico del derecho.

A tal efecto resultan extrapolables al caso que nos ocupa las consideraciones contenidas en la STS, Contencioso del 10 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6842/2012 - ECLI:ES: TS:2012:6842) recaída en el Recurso: 562/2011 en cuyos fundamentos jurídicos se señalaba:

'En lo que podíamos calificar como dinámica de los derechos que se integran en el marco estatutario de la situación del Juez en cuanto parte de una relación de empleo público, el derecho nace, como ya hemos anticipado, directa y exclusivamente de la norma que lo define, cuando concurre el supuesto de hecho de la misma. El acto de reconocimiento por el órgano ad hoc de un determinado derecho integrado en un concreto estatuto rector de una relación de empleo público, no tiene el carácter constitutivo que es propio de otro tipo de actos administrativos, en los que se aplican normas de acción administrativa, sino meramente declarativos del derecho preexistente.

Por eso, que para el reconocimiento de un determinado derecho de un Juez sea precisa, en su caso, la instancia del interesado, si es que no se establece el reconocimiento de oficio por la Administración, no supone que sea ésta (en este caso el Consejo General del Poder Judicial) la que con su acto de reconocimiento complete el supuesto de hecho de la norma (Ley o Reglamento) definitoria del derecho, sino solo un elemento ligado a la efectividad del derecho, no a su momento de nacimiento'.

OCTAVO.- De lo razonado resulta que procede estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia y en su lugar dictar otra por la que con estimación del recurso contencioso-administrativo se declare la nulidad de la resolución recurrida y se reconozca el derecho de la recurrente al abono de la carrera profesional con efectos desde el 16/4/2013, procediendo al abono de las diferencias salariales devengadas con exclusión de las retribuciones correspondientes a los períodos de suspensión establecidos por la normativa presupuestaria.

NOVENO.-A la vista de las dudas jurídicas que la cuestión suscitaba, no se condena en costas a la Administración.

En atención a lo hasta aquí razonado,

Fallo

1) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 320/2014, de 21 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Valencia en el Recurso nº 89/2014 , la cual se revoca.

2) Se estima el recurso 89/14, y se reconoce el derecho de la recurrente al abono de la carrera profesional con efectos desde el 16/4/2013, procediendo al abono de las diferencias salariales devengadas más los intereses con exclusión de las retribuciones correspondientes a los períodos de suspensión establecidos por la normativa.

3) Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sra. Mª Alicia Millán Herrandis, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico