Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00219/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
PresidenteIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 219/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 82 /2018
Fecha : 02/10/2018
PMC RUINA INMINENTE PARCIAL PLAZA SANTAMARÍA
Ponente Dª. M. Begoña González García
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos a dos de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 82/2018, interpuesto por
D. David y Doña Ofelia , representados por la procuradora Dª María Ángeles Santamaría Blanco contra el
Auto de fecha 7 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos
en la pieza separada de medidas cautelares núm. 2/2018 del procedimiento ordinario núm. 5/2018 por el que
se acuerda no haber lugar a la medida cautelar solicitada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares núm. 2/2018 del procedimiento ordinario núm. 5/2018, Auto de fecha 7 de marzo de 2018, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión interesada por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 3 de abril de 2018 el cual fue admitido a trámite, solicitando: 'tener por interpuesto recurso de apelación contra el Auto 7 de marzo de 2.018, por el que se acuerda denegar la medida cautelar de suspensión parcial de la ejecutividad de la resolución administrativa recurrida y, previos los trámites legales, remitir los autos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a la que suplico que, estimando el mismo, revoque la resolución recurrida, dictando otra en su lugar por la que decrete haber lugar a la medida cautelar solicitada y decrete la suspensión parcial de la ejecutividad de la resolución recurrida en cuanto a las determinaciones siguientes: Reconstrucción de la cubierta en las condiciones fijadas por el planeamiento eliminando el cuerpo superior recrecido y retranqueado. Para garantizar el cumplimiento del planeamiento urbanístico, se deberá aportar en el plazo máximo de 20 días desde la notificación de la Resolución, Proyecto de Rehabilitación de cubierta del edificio sito en Plaza Santamaría nº 8.



TERCERO. - Advertir que en caso de incumplimiento de las medidas ordenadas se procederá a la ejecución subsidiaria por parte de este Ayuntamiento, con cargo a la propiedad y/o la imposición de multas coercitivas, o imposición de sanciones por infracción urbanística derivadas por el incumplimiento de las ordenes de ejecución y compatibles con las mismas, según el artículo 322 del Decreto 22/2004 de 29 de enero'.

Extremos que han de suspenderse y dejarse provisionalmente sin efecto al haberse dado cumplimiento a las demás disposiciones, sirviéndose acordar para ello todo lo demás que en derecho proceda, por ser de hacer así en justicia que pido en Burgos, a 2 de abril de 2.018.



TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, el Ayuntamiento de Burgos, quien presentó escrito de fecha 7 de mayo de 2018 oponiéndose al mismo y solicitando se desestime el mismo, confirmando la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, lo que así efectuó.

Siendo ponente la Sra. Doña M. Begoña González García, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del Auto de fecha 7 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos, en la pieza separada de medidas cautelares núm. 2/2018 del procedimiento ordinario núm. 5/2018, por el que se acuerda denegar la medida cautelar interesada por la parte recurrente y relativa a los extremos de la resolución impugnada del Ayuntamiento de Burgos, Gerencia Municipal de Fomento, de 9 de noviembre de 2017, por la que se declaraba la situación de ruina inminente del inmueble sito en la Plaza Santamaría nº8 de Burgos, referidos a la: 'Reconstrucción de la cubierta en las condiciones fijadas por el planeamiento eliminando el cuerpo superior recrecido y retranqueado. Para garantizar el cumplimiento del planeamiento urbanístico, se deberá aportar en el plazo máximo de 20 días desde la notificación de la Resolución, Proyecto de Rehabilitación de cubierta del edificio sito en Plaza Santamaría nº 8.



TERCERO. - Advertir que en caso de incumplimiento de las medidas ordenadas se procederá a la ejecución subsidiaria por parte de este Ayuntamiento, con cargo a la propiedad y/o la imposición de multas coercitivas, o imposición de sanciones por infracción urbanística derivadas por el incumplimiento de las ordenes de ejecución y compatibles con las mismas, según el artículo 322 del Decreto 22/2004 de 29 de enero'.

Y dicha resolución fundamenta la denegación de la medida cautelar en el hecho de que no se aprecia un interés particular susceptible de protección inminente y en cuanto al interés público comprometido, se concluye que debe darse la necesaria salvaguarda a la seguridad de personas y bienes que pudieren verse afectados por las consecuencias del estado del inmueble, en situación de ruina inminente y que el interés público comprometido, en este caso, viene determinado por la protección de la seguridad de personas y cosas, ya que el coste de la reconstrucción sería asumido siempre por el obligado a llevar a cabo las actuaciones de reconstrucción ordenadas por el Ayuntamiento, así como finalmente se concluye que no se aprecia que estén presentes los presupuestos para la aplicación del fumus boni iuris.



SEGUNDO.- Frente a dicho Auto se levanta la parte recurrente, ahora apelante, solicitando su revocación y ello en base a la consideración, tras concretar cual es el aspecto de la resolución que se impugna y con respecto al cual se interesa la medida cautelar de suspensión, ya que se alega que no existe la ruina total del inmueble, puesto que sólo se ha decretado una situación de ruina parcial, en concreto del tejado, que no existe peligro para personas y bienes en la actualidad y que a dicha situación ha contribuido la actuación negligente por parte del Ayuntamiento de Burgos, así como que dado lo que establece la propia resolución impugnada, en cuanto a que se estima que el resto del inmueble del nº 8 de la Plaza de Santa María, no se encuentra en estado de ruina, no existiendo un peligro de hundimiento o caída de la totalidad del edificio, es lo que supone que estamos ante un supuesto de ruina parcial de un elemento del edificio, que es el tejado, lo que tiene trascendencia respecto de la seguridad de los bienes colindantes o de quienes transitan por las inmediaciones.

Por lo que al no tratarse de una ruina integral, las consecuencias negativas de la situación del tejado afectarían al propio interior el inmueble, no a la calle por la que se accede, ya que el riesgo de hundimiento lo es del tejado, así como se alega que el edificio se encuentra desalojado y se han adoptado las medidas de protección para los peatones que transitan por las cercanías, habiéndose colocado un andamio alrededor de todas las fachadas del edificio que dan a la Plaza de Felipe de Abajo y a la Plaza de Santamaría.

Y que dadas las características del andamio colocado, al día de hoy no existe ningún peligro de desprendimiento de objetos del tejado, por lo que el objetivo principal, que es la seguridad, está garantizado, ya que se ha dado cumplimiento al punto segundo de la resolución recurrida que establecía las medidas de seguridad para los bienes y los viandantes, por lo que es evidente que la Administración no puede ir contra sus propios actos, invocando un peligro que ha ordenado corregir mediante la adopción de una serie de medidas que se ha demostrado que se han tomado.

Y que el Auto recurrido incurre en un grave error, ya que primero habla de ruina inminente de todo el edificio, lo cual no es cierto, ya que solo se trata de una situación de ruina parcial, de una sola parte del inmueble, que es el tejado, por lo que su deterioro no afecta al resto de los elementos estructurales que se encuentran en buen estado, siendo además la ruina una situación de hecho, debiendo tener en cuenta la contribución del Ayuntamiento de Burgos a dicha situación por falta de cumplimiento de sus obligaciones administrativas y legales, dada la tramitación de la solicitud de licencia de obras formulada en el 2011, por lo que se invoca que el Ayuntamiento ha estado impidiendo la ejecución de las obras de reparación, invocando al efecto precedentes jurisprudenciales que a juicio de los recurrentes apoyan sus pretensiones, así como fotografías, donde se aprecia el estado del edificio.

Y que lo que se sostiene es que lo que se encuentra en mal estado no es la estructura del tejado, sino la tablazón de madera y el cubrimiento de la cubierta, que no son elementos estructurales, por lo que no hay ruina, porque los elementos estructurales se encuentran en buen estado.

Que existe un interés particular susceptible de protección inminente, así como la inexistencia de consecuencias negativas para el interés público, por lo que se cumplen los requisitos o condiciones para que se pueda adoptar la medida cautelar, ya que adoptadas las medidas de seguridad necesarias para evitar el peligro para personas y bienes de las viviendas colindantes y de los transeúntes, como se ha demostrado, se debe de plantear por tanto qué intereses públicos y privados se aprecian en la suspensión de la ejecutividad de la declaración de ruina.

Ya que dado lo que indica el Auto del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 es el periculum in mora, el que opera como criterio de decisión de la suspensión cautelar, por lo que la resolución recurrida basaba su denegación en que no había un riesgo de pérdida para un bien privado, pero ello no es así, dado que el Ayuntamiento de Burgos, el 19 de marzo de 2.018 ha dictado una resolución, por la que se ha procedido a la ejecución subsidiaria, por lo que con ello lo que se pretende es despojar a los recurrentes de su vivienda, sin indemnización, ya que lo procedente sería imponer multas coercitivas, por lo que ya existe urgencia en la adopción de la medida cautelar por existir un riesgo evidente de pérdida de objeto del recurso y pérdida del bien por parte de los recurrentes.

Y no existe un interés público perjudicado por la suspensión parcial de la resolución administrativa, ya que asegurada la integridad física de colindantes y viandantes, la urgencia que pudiera existir ha desaparecido.

Por lo que teniendo en cuenta los presupuestos necesarios para adoptar la medida cautelar, en este caso se han cumplido, ya que se demostrado que de no suspenderse, los recurrentes perderían la vivienda en la que reside un hijo de la recurrente y copropietaria, así como que a consecuencia de la nueva forma del tejado, se perdería la vivienda que se ocupa, por lo que se invocan los preceptos de la Constitución, sobre el derecho de propiedad y el derecho a la vivienda, ya que en este caso el hijo de la recurrente que habita en la misma, D. Ricardo se vería privado definitivamente de la vivienda, cuya propiedad corresponde a los recurrentes, en base a los títulos que se invocan y se indican en el recurso de apelación, así como que el Ayuntamiento de Burgos no puede alegar desconocimiento del inmueble, a la vista de las fotografías y datos que se invocan al efecto.

Y que el periculum in mora que conforme al artículo 130 de la LJCA supone que la medida sólo podrá acordarse, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, es lo que sucedería en el presente caso, pues la ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento de Burgos, consumaría la pérdida de la vivienda por parte de los recurrentes, con lo que no se puede estar conforme, así como a la vista de las resoluciones posteriores del Ayuntamiento de Burgos, implican que se ha optado por la ejecución subsidiaria, lo que provoca un evidente riesgo de pérdida del objeto del litigio o de la finalidad del mismo, ya que para cuando el Juzgado quiera resolver el pleito principal, las obras estarían ejecutadas por parte del Ayuntamiento de Burgos y la vivienda de los recurrentes desaparecida.

Y respecto a la ponderación de los intereses en conflicto, se invoca que la Comunidad de Propietarios ha dado cumplimiento a la ejecución de las medidas de seguridad para evitar la caída de objetos a la calle, por lo que se trata de una situación en la que los intereses públicos no sufren daño o perjuicio alguno por el hecho de la suspensión de la ejecutividad parcial de la resolución administrativa mientras se resuelve el procedimiento.

Y que la medida cautelar evitaría la producción de perjuicios irreparables, como la pérdida de la vivienda por los recurrentes, de escasa capacidad económica, que cuenta con un valor sentimental innegable.

Así como respecto de la apariencia de buen derecho, a la vista de toda la argumentación vertida, en relación con la resolución administrativa, resulta evidente la existencia de la misma, dadas las irregularidades denunciadas, que suponen una sentencia favorable a la declaración de nulidad del acuerdo de ruina y de concesión de la licencia de obras solicitada en 2.011 por silencio administrativo positivo.

Y sobre la existencia de fraude de Ley y desviación de poder por parte del Ayuntamiento de Burgos, se invoca que se podría haber iniciado un expediente para obligar a la comunidad de propietarios a realizar los trabajos de reparación del tejado, sin declarar la ruina, acudiendo la declaración de ruina para tener mayor capacidad de maniobra, siendo las medidas cautelares una medio para evitar que se este incurriendo en un supuesto de fraude de Ley, cuando se trata de encubrir la propia negligencia, ya que la licencia de obras solicitada en diciembre del año 2.011 por parte de la Comunidad de Propietarios se encuentra concedida por silencio administrativo positivo, por lo que con la declaración de ruina se elude tener que reconocer que la licencia está concedida y que no puede derribar gratuitamente el cuerpo volado del edificio.



TERCERO.- Argumentos que son rebatidos por el Ayuntamiento de Burgos, quien sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada, ya que las alegaciones que realiza la parte recurrente no justifican la concurrencia de los requisitos para la adopción de la suspensión, que es jurisprudencia reiterada que la apreciación y valoración de la prueba para determinar si concurren las circunstancias fácticas compete al juzgador a quo, no acreditándose por la actora se haya incurrido en error, ya que el razonamiento del Auto descansa precisamente en que de acordarse la suspensión en cuanto a la reconstrucción con demolición de este piso, el piso no iba a perdurar mucho tiempo.

Y sobre la inexistencia de ruina de todo el edificio, de la inexistencia de peligro para las personas y sobre la contribución del Ayuntamiento a dicha situación, se invoca que la declaración de ruina inminente es una situación fáctica distinta al de declaración de ruina y que lleva un riesgo y peligrosidad para el conjunto de los ciudadanos y de terceros, en el que debe darse preeminencia a la protección del interés público.

Que en este expediente consta indiciariamente acreditado a través de informes que la cubierta del inmueble se encuentra en muy mal estado y la alta probabilidad de que se produzcan nuevos desprendimientos y colapsos estructurales en el edificio, como el informe de 23 de octubre de 2017 del Subjefe del Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Burgos, que se recoge en el escrito de oposición al recurso de apelación, así como el informe de 30 de abril de 2017, por lo que es razonable concluir que las consecuencias del colapso del edificio para las personas y los bienes inmuebles, son cuanto menos desconocidas, por lo que frente a las alegaciones de la parte recurrente, se invoca que la misma olvida que la resolución administrativa impugnada ordena no solo el vallado del edificio sino también la reconstrucción de la cubierta en las condiciones fijadas por el planeamiento.

Y sobre la contribución al estado actual del inmueble por parte del Ayuntamiento, además de no ser cierto, no es relevante a los efectos del presente procedimiento, sin perjuicio de que los recurrentes insten los procedimientos que consideren procedentes.

Sobre la existencia de un interés particular susceptible de protección inminente y la inexistencia de consecuencias negativas para el interés público, se invoca que ha de prevalecer la protección del interés público, dado que consta acreditado que existe peligro o riesgo actual y real para las personas o cosas, es muy posible que se produzcan nuevos desprendimientos y colapsos estructurales en ese edificio, por lo que procede la aplicación de la jurisprudencia relativa a estos supuestos, como la Sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, n° 795/2010, de 8 de noviembre, así como en parecidos términos se ha pronunciado el Auto apelado.

Y sobre si concurren los requisitos para que se pueda adoptar la medida cautelar, respecto a que la ejecución del acto impugnado no hace perder la finalidad legítima al recurso, ya que una vez determinado el objeto del recurso, que es la declaración de ruina inminente, dicha declaración no queda vacía de contenido.

Que no se ha justificado la concurrencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, en la solicitud de medida cautelar se concretaron en el valor sentimental por la pérdida de vivienda y ahora en el recurso de apelación en la pérdida de la vivienda del hijo de la recurrente que allí residía, pero dichos perjuicios no son tales, ya que la vivienda, dada su situación, no puede ser habitada, por lo que ningún derecho constitucional ni legal se infringe, remitiéndose a las fotos que se han adjuntado a los informes y los argumentos del Auto apelado.

Sobre el periculum in mora, el mismo no concurre, así como tampoco el supuesto fumus boni iuris, ya que se reitera que las irregularidades denunciadas por la parte apelada no son objeto de este recurso y tampoco de la pieza separada, ya que no concurren los presupuestos para apreciar dicho fumus.

Y en cuanto a la existencia de fraude de Ley y desviación de poder por parte del Ayuntamiento, se vuelve a invocar que dichas alegaciones no son objeto de este recurso, ni de la pieza de mediadas, siendo dichas consideraciones genéricas e inciertas, ya que el objeto de este recurso contencioso-administrativo es la resolución del Gerente de Fomento de 9 de noviembre de 2017 que declara la situación de ruina inminente de la cubierta del edificio sito en la Plaza de Santamaría n° 8 de Burgos, donde se adoptan determinadas medidas para impedir daños a las personas o las cosas, entre las que se encuentra el desalojo, requerir a los propietarios para realizar vallados perimetrales y la reconstrucción de la cubierta en las condiciones fijadas por el planeamiento eliminando el cuerpo superior recrecido y retranqueado, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del Auto apelado.



CUARTO.- Antes de enfrentarnos al examen del presente recurso de apelación, hemos de reseñar que estamos ante el enjuiciamiento de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, hoy apelante, y que no se pueden examinar las cuestiones atinentes al fondo del recurso, que se han de reservar para su resolucion en la sentencia a dictar en su momento, por ello todas las consideraciones que realiza la parte recurrente relativas a otros expedientes, como el de solicitud de licencia de obra, en nada afectan a la resolucion del presente recurso y no pueden ser tenidas en cuenta, primero, porque el objeto del recurso, viene concretado por la misma apelante, en su escrito de apelación, en cuanto al extremo en el que interesa la suspensión, que no es otro, que en lo relativo a la obligación de reconstrucción de la cubierta, por lo que el hecho de que se haya podido solicitar licencia previamente y que no se ha concedido expresamente, en nada puede valorarse, sin perjuicio del derecho de la parte actora de haber impugnado su desestimación presunta o/y en su caso de que estimase incumplidas obligaciones del Ayuntamiento, haber instado un recurso al amparo de lo establecido en el artículo 25.2 de la Ley de la Jurisdicción ante la inactividad de aquél, pero lo que es claro, es que el examen del presente recurso de apelación, se ha de limitar a examinar si concurren o no los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, indicando por tanto, que todas esas alegaciones relativas a la actuación de la Administración demandada con ocasión de otros expedientes, en modo alguno integran el supuesto de a apariencia de buen derecho que legitimaría la adopción de dicha medida cautelar, dado que es conveniente recordar lo que señala el Auto del TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7 de julio de 2004, dictado en el recurso 77/2004, del que fue Ponente Don Fernando Martín González, al respecto: '
PRIMERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.



SEGUNDO.- Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998, y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003).



TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al 'periculum in mora' sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/98).' También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego -públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

Y así en la actualidad la regulación que hace de las medidas cautelares la nueva Ley 29/1998, supone la modificación del panorama legislativo existente, en cuanto a la consideración de la naturaleza jurídica de tales medidas, pues en tanto, se consideraba por la legislación derogada, como una medida excepcional, en la actualidad, la propia exposición de motivos de la Ley, estima que son medidas normales, incluidas dentro del ejercicio de la tutela judicial efectiva, sustituyendo la idea de medida excepcional, por la de medida normal en su adopción, consagrando los criterios establecidos en la exposición de motivos de la antigua Ley.

La nueva postura legislativa, únicamente ha hecho, plasmar la postura de la jurisprudencia en tal sentido, manifestada en multitud de resoluciones, la nueva regulación, en su artículo 129, marca el acento determinante del acuerdo suspensivo en el aseguramiento de la finalidad del recurso, matizado por lo dispuesto en el artículo 130 y las resoluciones jurisprudenciales que inicialmente han tratado el tema, autos de fechas 6,23 y 27 de abril de 1999, establecen, que será necesario estar en cada caso concreto para determinar cuándo procede o no acordar la suspensión de la eficacia del acto administrativo, sin que puedan establecerse reglas de carácter general, atendiendo a la propia naturaleza de la materia objeto de recurso.

Cabe destacar con relación a la naturaleza de las medidas cautelares el Auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2001, Ponente Don Rafael Fernández Montalvo, donde se puede leer que: 'la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el 'periculum in mora' forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ('Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican'), así como también el 153.c) CE ('El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...] c) Por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias') y, en último término, respecto de la legislación delegada, el art. 82.6 CE ('Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control').' Y en materia de declaraciones de ruina, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene en base a las siguientes razones el criterio de no acceder a la suspensión como revelan entre otros, el Auto del TS, Sala 3ª de 6 de marzo de 1990. Ponente Don Mariano de Oro-Pulido y López 'La preferencia del interés público sobre el privado en el fundamento y regulación de las declaraciones de ruina se manifiesta acusadamente en el presente caso ya que, en el informe técnico, que sirvió de base al acuerdo municipal declaratorio de la situación de ruina inminente del inmueble en cuestión, se resalta que 'existe peligro para los ocupantes'.

O el Auto del TS, Sala 3ª, de 16 de julio de 1984 Ponente Don Vicente Marín Ruiz, en el que se recoge como razón decisiva para revocar la suspensión, la relativa a la preferencia del interés público sobre el privado en el fundamento y regulación de las declaraciones de ruina, lo que se ha reiterado por la jurisprudencia de las Salas, entre ellas también ésta, en la que podríamos afirmar que el único criterio discordante lo ha sido precisamente la sentencia invocada por el recurrente y que precisamente se trataba de un supuesto en que el propio Ayuntamiento no se oponía a dicha suspensión, como expresamente se recoge en el Fundamento de Derecho segundo apartado 3º que se transcribe en el recurso de apelación, siendo esto también lo determinante para la adopción de la medida, como se aprecia del Fundamento cuarto, antes de lo que se resalta en negrita por el apelante, por lo que además se deben de recordar que esta Sala en los recursos de apelación 158/2011, sentencia de 23 de diciembre de 2011, también ha denegado dichas medidas cautelares y cuando se ha accedido a las mismas, ha sido o porque la Administración demanda no se oponía expresamente o estaba acreditado que no concurría un peligro de perjuicios para las personas o los bienes, así igualmente debemos recordar sentencias como las de TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de octubre de 2011 nº 1590/2011, dictado en el recurso 556/2011: 'Aun cuando este Tribunal es consciente de que el desalojo decretado es susceptible de causar evidentes perjuicios, tanto personales como patrimoniales a la recurrente, no debe de olvidarse, sin embargo, que de la situación de ruina del edificio puede derivarse racional y lógicamente un peligro cierto actual o futuro para las personas (incluso para la propia recurrente) o las cosas y, por tanto, en la necesaria ponderación de los intereses en juego, no cabe duda que en casos como el presente debe estimarse preponderante el interés general frente al personal y particular de la recurrente, y de ahí que, como acertadamente se sostiene en el Auto apelado, no pueda darse lugar a la suspensión de la ejecutividad interesada, ni siquiera cuando existen diligencias penales encaminadas a la averiguación de determinadas conductas delictivas en la emisión de los preceptivos informes administrativos, máxima cuando no se conoce ni el alcance ni el estado del procedimiento penal, circunstancias éstas omitidas por la representación procesal de la apelante.' La sentencia de TSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 de abril de 2008, nº 314/2008, recurso 390/2007: 'En este punto hemos de poner de manifiesto, que frente a los posibles perjuicios para un particular, es preferente el interés público en una declaración de ruina y desalojo. Así lo pone de manifiesto el Juzgador de instancia, coincidiendo esta Sala en esa apreciación'.

O la sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla de 25 de noviembre de 2010, recurso 524/2010: 'De otra parte, y al respecto de la ponderación de intereses en conflicto, debe razonarse que frente al interés particular del demandante al que hemos aludido, debe atenderse como prevalentes en primer lugar al interés público en la protección de la legalidad urbanística, y en la seguridad de la vía pública y de las personas usuarias de la misma; y en segundo lugar el interés de terceros titulares de la finca colindante o de quienes ocasionalmente pudieran acceder a ésta o a la propia finca objeto de esta litis, dado el riesgo que para ellos pudiera derivarse del derrumbe de la fachada o de los muros o la cubierta del inmueble afectado, dado el estado desequilibrio o próximo al colapso que presentan según los informes antes referenciados'.



QUINTO.- Con base a la anterior doctrina jurisprudencial y de la lectura del Auto apelado, resulta en contra de lo invocado por la parte apelante, que el mismo no incurre en un error al apreciar la existencia de ruina en el inmueble, ya que se está refiriendo a la vivienda de los recurrentes, no al edificio en su totalidad, pero además esta consideración es meramente anecdótica y lo que cabe apreciar y examinar es, si de no acceder a la medida de suspensión interesada, se haría perder al recurso su finalidad legítima o incluso en este caso, habría de prevalecer el interés público, como determinante para la denegación de dicha medida de suspensión, llegados a este punto es cierto que la jurisprudencia constantemente en materia de medidas cautelares en los supuestos de declaración de ruina, sea total o parcial, inminente o no, ha sido unánime en concluir que no es procedente acceder a la suspensión, dados los intereses en conflicto, pero ha de tenerse también en cuenta que, en este caso, no solo se ha declarado la ruina parcial, sino que se han acordado así mismo unas medidas de protección detalladas en el apartado segundo del acuerdo impugnado, referidas al vallado perimetral y acordonamiento de la zona, lo que se ha llevado a cabo, no cuestionándose tal hecho por el Ayuntamiento, siendo la cuestión debatida, la de si procede o no la suspensión de la orden de reconstrucción de la cubierta, siendo ello así, no se puede compartir la afirmación del Ayuntamiento de que el recurso no perdería su finalidad legítima en caso de la no suspensión por cuanto no afectaría a la declaración de ruina, ya que con ello se olvida, que lo que se pretende suspender es una medida específica que comporta una alteración irreversible de las circunstancias fácticas del edificio, por lo que solo procedería tal denegación de la suspensión, si se apreciara que dicha obra se exige de forma inminente para evitar el colapso del edificio o el peligro a las personas, siendo lo cierto que dicho peligro de colapso que se invoca por el Ayuntamiento, no se desprende claramente de los informes que se recogen en su escrito de oposición al recurso de apelación, ya que si bien se indica que es posible que se produzcan nuevos desprendimientos y colapsos estructurales del edificio, ello parece contradecirse con el dato objetivo de que solo se haya declarado la ruina parcial del edificio y solo además de la parte de la cubierta y que precisamente una intervención como la ordenada, de demolición de la misma, si podría producir dicho colapso, cuando, por lo que respecta al peligro de desprendimiento y caída de objetos, con el consiguiente riesgo para las personas, se ha salvaguardado, con las medidas acordadas en el acto impugnado y que han sido ejecutadas, no interesando la suspensión respecto de las mismas, por lo que si bien siempre cabría, como se desprende del Auto apelado que aunque no se adopte la medida cautelar no existiría riesgo de que el recurso pierda su finalidad legítima, ya que nada impediría que la parte apelante pudiera rehacer nuevamente lo que habría tenido que demoler o reconstruir en ejecución de dicha resolución, en el caso de resultar estimatorio el recurso, también es verdad que como quiera que los perjuicios que pudieran derivarse de la no adopción de dicha medida, son sobre todo de naturaleza económica, no se puede invocar en este caso el derecho a la vivienda o domicilio, dado que la misma se encuentra vacía, ni apelar a valores sentimentales, dado el estado evidente de abandono, como se aprecia de la propia documental de la parte actora, estos daños económicos si serían reparables con cargo al Ayuntamiento en el caso de que se estimara el recurso, por tanto no estaríamos ante perjuicios de imposible reparación, pero a pesar de ser ciertos esos extremos, resulta claro que ponderando todos los intereses y valores concurrentes en el caso de autos, procede adoptar la medida cautelar solicitada porque con ella se evitan evidentes perjuicios inmediatos a la parte apelante, obligada principal a la demolición y reconstrucción aun cuando se haya acordado de manera subsidiara a ejecutar por el Ayuntamiento y sin que por el contrario se causen perjuicios a los intereses generales ni a terceros, no existe prueba de la necesidad inmediata y urgente de dicha demolición y porque con ello también se evitan eventuales responsabilidades económicas del Ayuntamiento en el caso de que se estimara el recurso y se hubiera llevado a cabo las obras de reconstrucción ordenadas en la resolución administrativa impugnada.

Y finalmente por que se considera por la Sala que la adopción de dicha medida, no merma la ejecutividad de las resoluciones administrativas, que podrán llevarse a cumplido termino caso de desestimación del recurso, siendo además este criterio de la Sala, también coincidente con la regla y criterio general del TS y de los Tribunales y Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en lo que respecta a la adopción de la medida de suspensión de aquellas resoluciones que en sus pronunciamientos conlleven medidas de demolición y/ o reconstrucción.

Y estos argumentos pues, son suficientes para la adopción de la medida y revocación del Auto, sin que sea necesario, ni entrar a valorar si en el presente caso concurre el requisito de la apariencia de buen derecho, que ya hemos dicho que no se puede basar en las circunstancias y alegaciones realizadas por la actora, ni a valorar los documentos y escritos presentados por la misma, sino que del propio contenido de la resolución administrativa impugnada, para evitar que se frustre la finalidad legítima del recurso, con la consolidación de alteraciones físicas del edificio, sin que ello implique ni peligro para los intereses públicos dada la parte ejecutada de la resolucion impugnada, ni imposibilidad de su adopción, cuando se dicte una sentencia definitiva, procediendo por ello la revocación del Auto y por tanto accediendo a la medida cautelar interesada por la parte actora.

ÚLTIMO. - Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede, en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LRJCA, no realizar expresa imposición de costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima el recurso de apelación registrado con el número 82/2018, interpuesto por D. David y Doña Ofelia , representados por la procuradora Dª María Ángeles Santamaría Blanco, contra el Auto de fecha 7 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares núm. 2/2018 del procedimiento ordinario núm. 5/2018 por el que se acuerda no haber lugar a la medida cautelar solicitada.

Y en virtud de dicha estimación se revoca y se deja sin efecto lo resuelto en dicho Auto, y en su lugar se acuerda acceder a la medida de suspensión parcial de la ejecución de la resolución impugnada en el extremo solicitado por la parte recurrente, hoy apelante, hasta que recaiga sentencia firme en los autos principales.

Y todo ello sin imposición de costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.