Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 336/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso Contencioso-Administrativo núm. 336/2017
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Edilberto José Narbón Laínez
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 219/18
En Valencia, a 29 de mayo de 2018
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados en el encabezamiento,
los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 336/2017, interpuesto por Congregación
religiosa ' Hijas de la Caridad de Santa Ana', titular del Centro Educativo Privado, COLEGIO PARQUE SANTA
ANA, representados por la procuradora Doña AURORA Garrote Limorte y asistidos por la Letrada Doña
Rebeca Lacosta Guindano , contra Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Consellería de Educación, Cultura
y Deporte, por la que se resuelven los expedientes de conciertos educativos en la Comunidad Valenciana, de
Educación Infantil, Educación Primaria, Educación Secundaria Obligatoria, Educación Especial, Bachillerato,
Formación Profesional Básica y Formación Profesional de grado medio y de grado superior (DOGV de
20-5-2017). Es parte demandada la Generalitat, representada y asistida por la Abogada de la Generalitat,
siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto Acción Administrativa (conciertos educativos).

Antecedentes

Primero.- La representación procesal de la entidad actora interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 31 de julio de 2017 contra la desestimación presunta de recurso de reposición interpuesto frente a resolución de 19 de mayo de 2017, del Conseller de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, sobre conciertos educativos que se reseña en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia.

Segundo.- Por providencia de 23 de noviembre de 2017 se accedió a la solicitud de la actora, teniendo por ampliado el recurso a la resolución de 2 de agosto de 2017 del Conseller - realmente fechada el día uno- , estimatoria parcial del recurso de reposición.

Tercero.- Presentada la demanda el 8 de febrero de 2018, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, terminó la parte actora solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Cuarto.- Se contestó a la demanda por la Abogada de la Generalitat en fecha 23 de marzo 2018, relatando los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, y terminó solicitando sentencia con pronunciamiento desestimatorio del recurso.

Quinto.- Por Decreto de 23 de marzo de 2018 del letrado de la Administración de Justicia quedó fijada en indeterminada la cuantía del recurso.

Sexto.- Instada la apertura de trámite de prueba, con documental exclusivamente acompañada por las partes con la demanda y la contestación, por Auto de 3 de abril se recibió el juicio a prueba, teniendo por incorporados tales documentos y, cerrado el trámite al propio tiempo, se abrió el de conclusiones.

Séptimo.- Presentados que fueron a su debido tiempo y en forma los escritos de conclusiones de la parte actora y después por la Administración respectivamente en fechas 23 de abril y 8 de mayo, por providencia del Presidente de la Sección de diez de mayo de 2018 se declararon conclusos los autos para sentencia y quedó señalada la fecha para votación y fallo para el 16 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso, una vez ampliado la Resolución de 2 de agosto de 2017 del Conseller de Educación, Investigación, Cultura y Deporte,estimatoria parcial del recurso de reposición presentado contra la Resolución de 19 de mayo de 2017, del mismo Conseller, por la que se resuelven los expedientes de conciertos educativos en la Comunidad Valenciana, de Educación Infantil, Educación Primaria, Educación Secundaria Obligatoria, Educación Especial, Bachillerato, Formación Profesional Básica y Formación Profesional de grado medio y de grado superior (DOGV de 20-5-2017). En concreto, respecto del centro privado Santa Ana, sito en la Avda del Puerto, nº 51 de Valencia; Código de Centro 46011508, titular la Congregación religiosa Hijas de la Caridad de Santa Ana. La estimación parcial del recurso de reposición interpuesto por la Congregación en el solo punto relativo a la unidad de 1ª de Bachillerato, modificando su condición a Mixta.

Pretende la parte actora sentencia estimatoria de su recurso, declarando contraria a Derecho y anulando la resolución impugnada y, como situación jurídica individualizada, se reconozcael derecho del recurrente a disponer de concierto educativo para 4 unidades de Bachillerato ( 2 unidades del 1er Curso y 2 unidades del segundo curso) durante el período vigente de cuatro años 2017/2018-220/2021, y no la reducción que propone, por no ser conformes a derecho las resoluciones adoptadas por la parte demandada.

A tales pretensiones se ha opuesto, en la representación que ostenta, la Abogada de la Generalitat, que interesa la desestimación del recurso; ello en el entendimiento de ser ajustada a Derecho la resolución impugnada, como se desprende de su propia fundamentación, sobre la que abunda.

Segundo.- Para la resolución del caso examinado, a la vista de las actuaciones (expediente en formato DVD, documental unida a los escritos de demanda y contestación) debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1.-El Parque Colegio Colegio Santa Ana,ha venido siendo concertado con la Consellería de Educación desde en cuanto a Bachillerato, desde el año 2007, habiendo renovado el concierto educativo para cuatro unidades en los distintos períodos transcurridos hasta el último cuatrienio 2013/2014- 2016/2017 junto al resto de etapas educativas, por aplicación del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre.

- Al amparo del Decreto del Gobierno Valenciano 6/2017, de 20 de enero, con fecha 27 de febrero de 2017 solicitó concierto educativo para una serie de unidades concertadas, concretamente dos unidades de primer caso y dos de segundo curso de Bachillerato.

-Tras Informes de la Inspección de Educación, de 30-3-2017 sin objeción y recogiendo que el centro venía acogido a conciertos educativos para niveles posobligatorios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/ 1985, la propuesta de la Dirección Territorial de Educación de Valencia, fechada el 4-4-2017, afirmando haber comprobado el cumplimiento por parte del centro educativo de los requisitos legales- art. 4 del decreto 6/2017 - se emite Informe el 21-4-2017 por el Director General de política Educativa proponiendo la reducción del concierto, que mas tarde acoge la Dirección General de Centros y Personal Docente Política Educativa, Informe-propuesta de 21-4-2017, limitando el concierto educativo solicitado a una unidad de primer curso de Bachillerato y otraunidad de segundo curso, esta segunda con carácter provisional para el curso 2017-2018.

-Dado trámite de audiencia, se presentaron alegaciones por el Centro educativo, esto en fecha 9 de mayo.

-Siguiendo lo sugerido por la Dirección General de Política Educativa, la Dirección General de Centros y Personal Docente emite propuesta en los particulares indicados, que finalmente se acoge en la Resolución del titular de la Consejería de 19 de mayo de 2017; ello así por las razones codificadas como M2, M8 y M14.

Conviene clarificar que los motivos que fundamentan la decisión denegatoria de la renovación, obedeciendo a las circunstancias siguientes: M2: Las necesidades de escolarización son atendidas por los centros públicos y/o privados sin que la incorporación solicitada cubra necesidades de escolarización.

M8: Está prevista la supresión de unidades, la extinción de la autorizaciónde las enseñanzas o del centro.

M14: La escolarización no es obligatoria. No existe necesidad de concierto.

Tercero.- Con carácter previo al análisis de los motivos del recurso, el buen entendimiento de los términos en que e nos plantea el litigio así como el desenlace que le damos exige advertir que en los recursos 113/2017 y 181/2017 de esta Sala y Sección Cuarta, donde se impugnaban directamente diversos preceptos del Decreto 6/2017, se han dictado sentencias números 203/2018 y 204/2018 (ponente Narbón Laínez), anulando parcialmente dicha disposición administrativa, precisamente aplicada por la Administración autonómica al dictar la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo: 1. En el recurso 113/2017 y sentencia 203/2018 , la parte dispositiva dice: (...) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por ......contra Decreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017)'. SE ANULAN LOS SIGUIENTES PRECEPTOS: (1) del Decreto, la disposición transitoria única, la disposición adicional segunda y el art. 2.1 ; ( 2) del anexo: los artículos 1.2 , 4.3 , 5.1 , 5.4 , 7 , 8.3 , 10.1 , 21 , 38.1 , 42.1 y 44.1 ; ( 3 ) se desestima en cuanto al resto. Todo ello sin expresa condena en costas al tratarse de una estimación parcial. (...).

2. En el recurso 181/2017 y sentencia 204/2018 , la parte dispositiva dice: (...) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por.........., representados por el Procurador D.

ENRIQUE JOSÉ DOMINGO ROIG y dirigida por el Letrado D. JOAQUÍN MONZÓN ARAZO interponen recurso contra 'Decreto nº 6/2017, de 20 de enero del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Conciertos educativos en la Comunidad Valenciana y se convoca el proceso general de acceso o renovación' (DOGV nº 7964, de 24 de enero de 2017), en concreto: (¡) del decreto, la disposición adicional primera ; ( 2)del anexo: los artículos 1.2 , 11 , 30 , 31 , 38 , 42.3 y 44.3'. SE ANULAN LOS SIGUIENTES PRECEPTOS: (1) del anexo: los artículos 1.2 , 30 , 31 , 38.1 ; ( 3 ) se desestima en cuanto al resto. Todo ello sin expresa condena en costas al tratarse de una estimación parcial. (...).

Cuarto.- A la vista de los motivos impugnatorios y de oposición desplegados por las dos partes procesales, como hemos hecho en varias sentencias dictadas abordando el mismo problema de fondo fechadas el 25 de mayo de 2018 -p.ejem. la nº 211/2018 , recaída en el PO 230/ 2017 - se hace preciso analizar el carácter obligatorio o voluntario de formalizar conciertos con centros privados en las enseñanzas no obligatorias, en nuestro caso, bachillerato ( art. 12 de la LOE ).

La Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación(LODE) dedica escasos preceptos a los conciertos singulares, en concreto: la disposición adicional tercera , la disposición transitoria 2 y disposición final segunda. Los preceptos, más que regular un sistema de conciertos singulares, da salida a situaciones de colegios privados que recibían ayudas públicas con el régimen anterior a la LODE como puede observarse en la sentencia de la Sala Tercera Sección Primera de 12 de mayo de 1994-recurso de apelación núm. 13.171/91 .

El Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, en su disposición adicional sexta se está refiriendo a los centros privados de niveles no obligatorios que a la entrada en vigor de la LODE estén sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, se ajustarán a lo establecido para centros concertados estableciéndose los correspondientes conciertos singulares de conformidad con el título cuarto de dicha ley y por el procedimiento previsto en este reglamento; por su parte, la disposición transitoria segunda regula el supuesto de centros con subvenciones a la entrada en vigor de la LODE en los supuestos de faltar consignación presupuestaria; a pesar de ello, el objetivo de la norma está muy claro en los arts. 1, 2 y 9 del Real Decreto: la educación obligatoria: (...) Artículo 1. El derecho a la educación básica obligatoria y gratuita , cuya garantía corresponde a los poderes públicos mediante la programación general de la enseñanza, podrá hacerse efectivo en centros privados mediante el régimen de conciertos que, de acuerdo con lo previsto en la ley orgánica del Derecho a la Educación , se regula en el presente reglamento.

Artículo 2. Los poderes públicos, a fin de garantizar la gratuidad de la educación básica y dentro de las consignaciones presupuestarias fijadas al efecto, suscribirán conciertos educativos con los centros privados que deseen ser sostenidos con fondos públicos, siempre que reúnan los requisitos a que se refiere el título IV de la citada ley orgánica (...).

Se completa con el art. 9: (...) Los conciertos educativos tienen por objeto garantizar la impartición de la educación básica obligatoria y gratuita en centros privados mediante la asignación de fondos públicos destinados a este fin por la Administración, en orden a la prestación del servicio público de la educación en los términos previstos en la ley orgánica 8/1985, de 3 de julio. (...).

Por su parte, la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) poco aporta al tema que estamos examinando. El art. 116.1 cuando regula los conciertos señala: ' Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley ', las enseñanzas gratuitas por Ley son: segundo ciclo de educación infantil, la educación primaria y la educación secundaria obligatoria (art. 3.3 en relación con el art.

4.1), los ciclos de Formación Profesional Básica (art. 3.10) y con carácter general el art. 88.

Las conclusiones que obtenemos de la exposición que precede, a saber: a) La normativa estatal ha entregado a las Comunidades Autónomas la opción de formalizar conciertos para las enseñanzas no obligatorias; por consiguiente corresponde a cada Comunidad Autónoma la decisión de formalizar o no conciertos en estos niveles de enseñanza.

b) En sentido coincidente con el criterio de la Abogacía General de la Generalidad Valenciana plasmado en el informe emitido que consta en el expediente administrativo, y que viene a reiterar el escrito de contestación a la demanda, la Administración autonómica, una vez decidido formalizar conciertos para las enseñanzas no obligatorias- supuesto que nos ocupa- queda vinculada al régimen básico establecido por el Estado para los conciertos salvo las peculiaridades específicas para los conciertos generales. Interpretamos, que la diferencia entre ambos tipos de conciertos no radica en el régimen jurídico sino en la financiación: en los conciertos generales la enseñanza debe ser totalmente gratuita ( art. 27.4 CE ), mientras en los conciertos singulares las familias pueden ser obligadas a contribuir a su financiación hasta el importe máximo previsto en los presupuestos generales del Estado; de ahí, que el art. 117.9 de la LOE establezca que: e n la Ley de Presupuestos Generales del Estado se determinará el importe máximo de las cuotas que los centros con concierto singular podrán percibir de las familias, precepto que tiene carácter básico según la disposición final quinta -vía art. 149.1.1 de la CE - como condición básica de igualdad. Significa lo expuesto -como señala la STC 247/2007 - que este título competencial no se mueve en la lógica de las bases estatales-legislación autonómica de desarrollo' ( SSTC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7 , y 164/2001, de 11 de julio , FJ 5), sino como condiciones básicas que sólo permiten al Estado establecer una cierta homogeneidad en el ejercicio de un derecho. La diferencia es clara, mientras que la norma básica supone un límite positivo a la normativa autonómica, al partir de una serie de objetivos políticos asumidos como propios por la legislación estatal, las bases que garantizan la igualdad esencial del art. 149-1-1 CE suponen un límite negativo que no puede traspasar el legislador autonómico. En definitiva, no podría sobrepasar el límite que fijase el Estado en los Presupuestos Generales, pero nada le impediría fijar una cantidad inferior.

c) Una vez firmado un concierto educativo singular, mientras mantenga su vigencia y en los términos en que se haya suscrito, sigue el régimen jurídico de los conciertos generales ( sentencia de la Sala Tercera- Sección Cuarta de 3 de marzo de 2009-rec. 1413/2006 ).

En definitiva para el caso que nos ocupa: a)La Generalidad Valenciano no está obligada a concertar, b) No obstante, como quiera que inició el proceso de concierto, debe cumplir la normativa estatal que lo disciplina, sin que no pueda escudarse para denegar renovaciones de conciertos en que no venir obligada a concertar.

Quinto.- Expresado con un mayor o menor grado de desarrollo y sistemática, la representación de la parte actora despliega motivos de impugnación que podemos denominar generales o muy comunes en los distintos recursos contencioso-administrativos que se han presentado -casi coincidentes en el tiempo- contra la misma resolución originaria del Conseller de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de 19 de mayo de 2017, invocando distintos preceptos de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo , de Educación (108, 116, 117 etc),complemento y en conexión con el art. 27 de la Constitución ; incluyendo la obligatoriedad de renovar el concierto educativo, al menos como premisa legal, apelando al Real Decreto 2377/1985. Igualmente, se apela a la exigencia de la debida motivación de decisiones administrativas como la impugnada y la proscripción de la arbitrariedad, art. 9.3 de la Constitución .

Pues bien, ya hemos recogido en las primeras sentencias recaídas en el enjuiciamiento de tan repetida resolución, como la nº 206/2018 (PO 312/2017) o la nº 211/2018 (PO 230/2017), las siguientes consideraciones a) Respecto a la infracción del art. 27 de la CE , el precepto a través de sus 10 números recoge el derecho a la educación, a la creación de centros, al derecho de los padres a escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos y a que reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. La Constitución ha diseñado un sistema donde sólo la enseñanza básica es obligatoria y gratuita ( art. 27.4 CE ), el legislador ordinario, tanto el Estado como las Comunidades Autónomas, han asumido la gratuidad en las enseñanzas obligatorias (tanto en centros públicos como privados concertados); respecto de las no obligatorias, se han movido en una doble dirección: por una parte, ampliar la enseñanza obligatoria, parece que hemos olvidado que cuando se aprobó la LODE en 1985 la enseñanza postobligatoria eran cuatro cursos (1º, 2º, 3º de BUP y COU) que actualmente se han reducido a dos para todo el Estado; en segundo lugar, mediante conciertos con centros privados, aquí existe mayor diversidad entre Comunidades Autónomas. Por esta doble vía han tratado de dar cumplimiento al art. 6.3.h) de compensar las carencias y desventajas de tipo familiar, económico y cultural, en el mismo sentido el art.

80 de la LOE . En conclusión, no podemos afirmar que el Decreto impugnado vulnere las normas citadas, al menos dentro del conjunto normativo en que está inserto.b) Respecto a la naturaleza de los conciertos, una vez la Generalidad Valenciana ha optado por el sistema de conciertos en las etapas no obligatorias, el Decreto 6/2017 toma como punto de partida el art. 2.1 y disposición transitoria (que hemos anulado en las sentencias citadas): a) El art. 2.1 establece: (...) Se convoca el proceso general de acceso para las enseñanzas de Bachillerato y Formación Profesional y de renovación general de las enseñanzas voluntarias del segundo ciclo de la Educación Infantil, Educación Secundaria Obligatoria, Formación Profesional Básica y Educación Especial, previsto en el artículo 17 del Reglamento de conciertos educativos en la Comunitat Valenciana. (...).

b) La disposición transitoria única: (...) La duración de los conciertos vigentes en el momento de la entrada en vigor de este decreto finaliza cuando acabe el curso escolar 2018-2019 para Educación Primaria y el curso 2016-2017 para el resto de casos, sin perjuicio de las posibles prórrogas o renovación de los conciertos generales y la firma de nuevos conciertos singulares en los términos previstos en este decreto. (...).

La primera cuestión a tratar a juicio de la Sala es la disposición transitoria única. Extingue los conciertos vigentes desde la entrada en vigor del decreto - 25.1.2017-, para la educación primaria cuando acabe el curso escolar 2018-2019 y para el resto cuando finalice el curso 2016-2017, y el art. 2.1 junto con otros preceptos del Decreto hacen tabla rasa de los conciertos existentes y comienzan de 'cero'. El art. 43 del Real Decreto 2377/1985 , que establece las normas básicas de los conciertos establece: (...) Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del artículo 48.3 de la citada ley orgánica . (...).

Dos cuestiones se desprenden del presente precepto transcrito. Una, que los conciertos en vigor no pueden extinguirse por Decreto mientras el concierto siga vigente, tal como hemos expuesto en el punto 'c' del fundamento de derecho cuarto. La Administración, mientras se cumplan los requisitos establecidos en las normas debe mantenerlos, la supresión unilateral por Decreto no se regula como causa de extinción en el art. 47 del Real Decreto 2377/1985 , la razón es obvia, es contraria a Derecho. Dos, el precepto va más lejos, no sólo no puede extinguirlos unilateralmente, sino que debe renovarlos siempre que siga cumpliendo los requisitos que marca el precepto. Como la perspectiva de la que parte el Decreto es 'ignorar que estamos ante una renovación de conciertos' vamos a aplicar la norma básica, es decir, nuestro punto de partida es el art. 43 del RD 2377/1985 y supone que el centro tiene derecho a la renovación con las salvedades previstas en la propia norma.

Sexto.- A la vista del expediente, remitido a la Sala en formato DVD y por lo que más interesa, se advierte: a) Existe Informe favorable a la solicitud emitido por la Inspección Educativa el 30-3-2017. Puntualiza que tiene un mayor número de alumnos escolarizados que pertenece a la zona educativa del centro Santas Ana, presenta un gran número de experiencias de interés pedagógico (mejora de la convivencia, atención a la diversidad, escuela de arte u música...); ha contratado profesores procedentes de la extinción o modificación de conciertos así como otros elementos circunstanciados, ninguno en sentido desfavorable, a la renovación del concierto b) Informe de la Dirección Territorial sobre la base del informe de la Inspección de Educación, fechado el 4 de abril de 2017, sigue siendo favorable a las unidades interesadas es decir, no encuentra objeción en cuanto a los requisitos legales.

c) Será el informe de 21 de abril de 2017 de la Dirección General de Política Educativa en sentido desfavorable por los motivos indicados (M2 y M8 y M14) la clave de la denegación al ser asumida por la propuesta de la Dirección General de Centros y Personal Docente y por la resolución del Consejero objeto del recurso.

d) La ratio media de alumnos/aula se cumple, como acredita el documento nº 2 unido a la demanda, extremo no discutido en la contestación a la demanda. Con una ratio máxima, conforme a la LOE , de 35, en el primer curso de Bachillerato, el Centro tenía en el curso 2016-2017 en cuarto curso de la ESO nada menos que 91 alumnos, y en el primer curso de Bachillerato 68 alumnos; en el curso 2017-2018 4º curso de la ESO 90 alumnos...

Las partes procesales refieren determinadas sentencias a favor de su respectiva tesis, siendo de considar, en cualquier caso la doctrina de la Sala Tercera Sección Cuarta del Tribunal Supremo fijada, entre otras, en sentencia reciente 7 de febrero 2018 (rec. 2008/2016 ), cuyo fundamento de derecho segundo in fine, nos dice con claridad ' lo que no puede sostenerse con éxito, en definitiva, es que en el ejercicio del derecho a la educación no resulte de aplicación ni la programación, ni los principios de eficiencia y economía que estable la Ley Orgánica de Educación (artículos 15 y 109 ), ni que en el nivel de enseñanza examinado no puedan reducirse unidades, respecto de convenios ya aprobados ', matiza que se trata de un supuesto donde se había producido una reducción sustancial de solicitantes. En la sentencia de la misma Sala y Sección Cuarta de 11 de julio de 2017-rec. 1756/2016 (asumiendo y reiterando el criterio de las sentencias de 25 de mayo de 2016- rec. 4102/2014 y 24 de mayo de 2017-rec. 2950/2015 ) ha sentado como doctrina general: 1º Se centró lo litigioso en si cabe denegar el concierto a una unidad por no cumplir el requisito de satisfacer necesidades de escolarización cuando hay vacantes suficientes en los centros públicos, debido al descenso demográfico en la localidad, y según el principio de economía y eficiencia.

2º La Sala entendió que si el descenso demográfico no se ha traducido en una reducción de las solicitudes era censurable el criterio de la Junta de Andalucía del que se deduce que sólo procede concertar cuando no hay plazas vacantes en los centros públicos, pues cuando hay vacantes en estos centros han de suprimirse las plazas de los centros privados concertados. En definitiva, que dicha Administración aplica un principio de subsidiariedad a la enseñanza privada concertada respecto de la enseñanza pública: sólo cabría concertar cuando los centros públicos no alcancen la plena y completa escolarización.

3º Frente a tal criterio la Sala razonó que dicho principio de subsidiariedad no es aplicable a la enseñanza privada concertada conforme a la jurisprudencia de la propia Sala (sentencias de 6 de noviembre de 2008 y de 18 de enero de 2010 , recursos de casación 1548/2006 y 163/2007 , respectivamente).

4º La razón de tal censura es que el sistema de conciertos implica o pivota en una red dual de centros - centros públicos y privados concertados - a los que se acude para la prestación del servicio educativo en los niveles obligatorios y, por tanto, gratuitos, lo que la LOE amplía al segundo ciclo de educación infantil.

Tal régimen es el que se viene manteniendo desde la promulgación de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (en adelante, LODE), a cuya Exposición de Motivos se remitía la Sala.

5º La Sala también ha señalado que en la programación de esa red dual de centros rige un criterio de armonización que garantice el derecho de todos a la educación y los derechos individuales de alumnos, alumnas, padres, madres y tutores legales ( artículo 109.1 de la LOE ), de forma que esa programación debe tomar en consideración la oferta existente de centros públicos y privados concertados y la demanda social.

6º También ha señalado la Sala en las sentencias ya dictadas en el caso de autos que « estas necesidades de escolarización no se encuentran desvinculadas, en definitiva, de los principios que se relacionan en expresados artículos 108 y 109 [de la LOE ], al contrario, constituyen su marco de aplicación, singularmente en la referencia a la dualidad que establece y a su dosificación en función de la 'demanda social'. El contenido de dichos preceptos proporciona, por tanto, el hábitat imprescindible para interpretar y determinar el alcance de dicha exigencia. Además, el citado artículo 116.1 añade que, en esos casos, podrán acogerse al régimen de conciertos, de modo que regula un momento temporal diferente al de la renovación al que se refiere la orden impugnada en la instancia, cuando hay un concierto ya suscrito, según figura en el encabezamiento de dicha orden ».

7º De seguirse el criterio de la Administración, la Junta de Andalucía « podría ir incrementado plazas en los centros públicos, y correlativamente suprimir unidades en los centros privados concertados (a pesar de que la demanda de los mismos se mantenga o se incremente y se cumpla la ratio profesor/alumnos), haciendo desaparecer esa necesidad de escolarización, y por dicha vía, derogar el sistema de conciertos previsto en la ley. Esta consecuencia distorsiona y vulnera el sistema que traza la Ley Orgánica de Educación, violenta el régimen dual que regula y se apoya en el principio de subsidiariedad que esta Sala Tercera ya ha desautorizado ».

8º En definitiva, el legislador podría haber diseñado otro modelo, o establecer modulaciones o correcciones al vigente, pero con la LODE y la LOE se mantiene un régimen basado en esa red dual de centros sin que en esas normas se otorgue « a los centros privados concertados un carácter secundario o accesorio respecto de los centros públicos, para llegar únicamente donde no lleguen estos últimos, es decir, para suplir las carencias de la enseñanza pública, que es lo que se infiere de la motivación, para la supresión de una unidad, en la orden impugnada en la instancia. Recordemos que bastaría, en consecuencia, con la mera existencia de plazas vacantes en los centros públicos ».

Séptimo.- Descendiendo al reproche relativo a la defectuosa e insuficiente motivación de la decisión limitando la renovación de los conciertos solicitados por el Centro educativo, que se niega en la resolución de 1 de agosto de 2017 del recurso de reposición, tenemos lo siguiente: En efecto, para poder reducir una unidad la Administración debe ofrecer una motivación sólida, suficiente y debidamente justificada ( sentencias de la Sala Tercera Sección Cuarta 14 de marzo de 2017 (rec.

2620/2015 ), 7 de noviembre de 2016 (rec. 2462/2015 ). En el supuesto que nos ocupa se ha limitado a rellenar unos impreso, el Tribunal no tiene forma de controlar como se han distribuido las unidades, criterios seguidos que puedan ser verificados, como se ubicarían hipotéticamente en la zona los alumnos cuya unidad se suprime (sin perjuicio de la elección de los padres; en definitiva, ni existe motivación y mucho menos está debidamente justificada la decisión administrativa como exige nuestro más Alto Tribunal.

Hasta tal punto es cierta la afirmación, que todas las contestaciones a la demanda que hace la Abogacía de la Generalidad Valenciana en la denegación de unidades de concierto es genérica, no hay forma de hacer un análisis específico, puntualizamos que la vía a seguir sería la explicación que nos da la Abogacía de la Generalidad en conclusiones, al menos ofrece una explicación razonable, esa explicación debe venir acompañada para cada distrito escolar de una relación de centros públicos y concertados, aulas que se asignan para cada nivel, ratio de alumnos y valoración de las puntuaciones de cada centro según el baremo, justificando el porqué de la supresión de las diversas unidades y los centros a los que se suprime. Finalmente, se añadirá como anexo los centros creados en los últimos cuatro años en ese distrito y la razón de crear dichos centros. La Administración tenía todos estos datos desde el principio, no los reflejó en sus resoluciones, el centro educativo se defendió de forma genérica y la Generalidad Valenciana contestó a la demanda de forma genérica, no se pude venir a un proceso a 'vestir el santo' en trámite de conclusiones, dado que el proceso no ha aportado ningún elemento que no estuviera en manos de la Administración desde un principio.

Con fundamento en todo lo que precede se impone la estimación del recurso.

Octavo.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas a la Administración demandada al haber sido estimado el recurso. Activando la facultad reconocida en el número 4 de dicho artículo, se limitan a 2.500 € las costas por todos los conceptos.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

ESTIMAR el recurso interpuesto por Hermanas de la Caridad de Santa Ana, titular del Centro Educativo Privado, COLEGIO PARQUE SANTA ANAcontra 'Resolución de 19 de mayo de 2017, de la Consellería de Educación, por la que se resuelven los expedientes de conciertos educativos en la Comunidad Valenciana, de educación infantil, educación primaria, educación secundaria obligatoria, educación especial, bachillerato, formación profesional básica y formación profesional de grado medio y superior, en el particular recogido en el Anexo I de dicha resolución, desestimando parcialmente la renovación del concierto educativo solicitado para el periodo comprendido entre los cursos 2017-2018 a 2020-2021.

Se declara contraria a Derecho y anula la resolución recurrida en cuanto al Anexo concerniente a la parte de la solicitud denegada y en punto al carácter provisional del segundo curso de bachillerato y se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho delCOLEGIO PARQUE SANTA ANA a la renovación del concierto solicitado para4 unidades de Bachillerato -2 unidades del 1er Curso y 2 unidades del segundo curso- durante el período vigente de cuatro años 2017/2018-220/2021, con las consecuencias económicas inherentes a dicha declaración.

Se imponen las costas a la Administración demandada, se limitan a 2500 € por todos los conceptos.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada