Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15462/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00219/2018

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2017 0001223

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015462 /2017 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. Arturo

ABOGADOESTEFANIA LAPIDO TABOADA

PROCURADORD./Dª. ELENA MIRANDA OSSET

ContraD./Dª. CONSELLERIA DE FACENDA, TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª. ,

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JUAN SELLÉS FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, vinte e cinco de xuño dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 15462/2017, presentado por Dº Arturo , representado polo procurador Sra. Miranda Osset, dirixido polo letrado Dº.Lapido Taboada, contra o acordo de 30.05.2017 do TEAR. É parte a Administración demandada o TEAR, representado polo letrado do Estado e a CONSELLERÍA DE FACENDA, coa asistenza do letrado da Xunta.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 4.523,43 EUROS.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo de 30.05.2017 do TEAR que rexeita a reclamación económico administrativa contra a liquidacion do AXD derivada da escritura de 04.03.2011 de extinción de condominio: atribución a cadansúa parte dun inmoble por idéntico valor..

Os inmobles os adquirirán o 31.01.1995 e 02.03.1998.

O valor do inmoble atribuido o Sr. Arturo eleváronllo de 113.102,50

O TEAR admite que ámbolos dous inmobles son indivisibles, mais dado que non existiu compensación en metálico senón con atribución da parte noutro inmoble procede tributar polo exceso.

SEGUNDO.-O recorrente - fronte ó criterio da administración- considera que só pode falarse dunha comunidade de bens ( e non de dúas ) polo que a atribución a cadanseu comuneiro dun inmoble non supón transmisión patrimonial ningunha e só unha concreción do abstrato dereito de propiedade que tiñan.

Sostén que realizou un pagamento en exceso ó tributar polo 1,5% cando procedía o 1%.

O letrado do Estado e Xunta consideran que existían dúas comunidades ó falarmos de bens adquiridos en anos distintos (tres anos de diferencia) polo que non estarmos, propiamente ante a disolución dunha sóa comunidade senón de dúas.

Os alicerces teóricos dos que partirmos son claros:

A división dunha comunidade de bens e consecuente adxudicación das partes en que se materializaron as cotas ideais anteriormente existentes, non son actos traslativos de dominio e por iso non son operacións susceptibles de realizar o feito impoñible do Imposto sobre Transmisións Patrimoniais a teor do que dispón o artigo 7.1 do Imposto de Transmisións Patrimoniais do Texto Refundido ( RCL 1993, 2849) e do seu Regulamento ( RCL 1995, 1816) , xa que de acordo coa Sentenza do TS do 23 de maio de 1998 ( RJ 1998, 4149) , a división da cousa común debe ser contemplada como a transformación do dereito dun comuneiro, reflectido na súa cota de dominio, na propiedade exclusiva sobre a parte da cousa que a división individualizase. Non afecta o feito de que na disolución da comunidade de bens que nos ocupa procedésense a adxudicar os inmobles con carácter de copropiedade a ambos os membros dos matrimonios, posto que o propio TS na Sentenza antes aludida ten recoñecida, con vocación de xeneralidade, a doutrina consistente en que « a división e adxudicación da cousa común son actos internos da comunidade de bens nos que non hai translación do dominio, de modo que, en consecuencia, por primeira transmisión só pode entenderse a que ten como destinatario un terceiro ».

A STS do 28 de xuño de 1999 ( RJ 1999, 6133) desestimou o recurso de casación en interese da lei interposto pola Comunidade Autónoma de Baleares interesando declarásese que o exceso de adxudicación, no caso de acordo entre cónxuxes, debía tributar en concepto de ITP, en contra do sostido na sentenza de instancia, que considerou que non soamente non estaban suxeitos ao Imposto os excesos de adxudicación especificamente nomeados nos preceptos do Código Civil ( LEG 1889, 27 ) citados no art. 7. B).2 º do texto refundido -en todos os cales se contempla un suposto de indivisibilidad da cousa común ou de desmerecimiento importante se levase a cabo a división-, senón, en xeral, en todos os casos de indivisibilidad da cousa obxecto de adxudicación, nos cales o exceso resultaba inevitable e compensábase en efectivo polo adxudicatario.

O Tribunal Supremo sostén que non pode tacharse de errónea a doutrina seguida pola sentenza recorrida, por canto: «Esta Sala, aínda en supostos non estritamente similares ao que agora se axuiza e como lembra a Sentenza do 23 de maio de 1998 ( RJ 1998, 4149) , con cita doutras da Sala Primeira e da Sala Terceira deste Tribunal, ten recoñecida, con vocación de xeneralidade, a doutrina consistente en que « a división e adxudicación da cousa común son actos internos da comunidade de bens nos que non hai translación do dominio, de modo que, en consecuencia, por primeira transmisión só pode entenderse a que ten como destinatario un terceiro ». En principio, pois, a división e consecuente adxudicación das partes en que se materializaron as cotas ideais anteriormente existentes non son operacións susceptibles de realizar o feito impoñible do Imposto sobre Transmisións Patrimoniais a teor do establecido no art. 7.1 A) do Texto Refundido ( RCL 1981, 275, 651) e do seu Regulamento ( RCL 1982, 332, 1690) , aquí aplicables, de 1980 e 1981, respectivamente -hoxe os mesmos preceptos dos Textos vixentes do 24 de Setembro de 1993 ( RCL 1993, 2849) e 29 de Maio de 1995 ( RCL 1995, 1816) -. A división da cousa común debe ser contemplada -lembra a sentenza mencionada de 1998- como a transformación do dereito dun comuneiro, reflectido na súa cota de condominio, na propiedade exclusiva sobre a parte da cousa que a división individualizase. Con outras palabras: a división da cousa común e a consecuente adxudicación a cada comuneiro en proporción ao seu interese na comunidade das partes resultantes non é unha transmisión patrimonial propiamente dita -nin a efectos civís nin a efectos fiscais- senón unha mera especificación ou concreción dun dereito abstracto preexistente. O que ocorre é que, no caso de que a cousa común resulte pola súa natureza indivisible ou poida desmerecer moito pola súa división -suposto que loxicamente concorre nunha praza de aparcadoiro e mesmo nun piso (non se trata da división dun edificio, senón dun piso, art. 401 do Código Civil ( LEG 1889, 27) )- a única forma de división, no sentido de extinción de comunidade, é, paradoxalmente, non dividila, senón adxudicala a un dos comuneiros a calidade de abonar ao outro, ou aos outros, o exceso en diñeiro - arts. 404 e 1062, parágrafo 1º, en relación este con o art. 406, todos do Código Civil ( LEG 1889, 27) -. Esta obrigación de compensar aos demais, ou ao outro, en metálico non é un «exceso de adxudicación», senón unha obrigación consecuencia da indivisibilidad da cousa común e da necesidade en que se atopou o lexislador de arbitrar procedementos para non perpetuar a indivisión, que ningún dos comuneiros atópase obrigado a soportar - art. 400-. Tampouco, por iso mesmo, esa compensación en diñeiro pode cualificarse de «compra» da outra cota, senón, simplemente, de respecto á obrigada equivalencia que ha de gardarse na división da cousa común por forza do disposto nos arts. 402 e 1061 do Código Civil ( LEG 1889, 27) , en relación este, tamén, co 406 do mesmo Corpo Legal . En puridad de conceptos, cando a cousa común é indivisible, ben materialmente ou ben por desmerecimiento excesivo se levase a cabo a división, cada comuneiro, aínda cando teña dereito só a unha parte da cousa, ten realmente un dereito abstracto a que, no seu día, adxudíqueselle aquela en a súa totalidade, dada a súa natureza de indivisible, coa obrigación de compensar aos demais en metálico. Esta forma, pois, de saír da comunidade é tamén, por tanto, concreción ou materialización dun dereito abstracto noutro concreto, que non impide o efecto de posesión civilísima recoñecido no art. 450 do Código Civil ( LEG 1889, 27) e non constitúe, conforme xa se dixo, transmisión, nin a efectos civís nin a efectos fiscais. Polo demais, o feito de que o art. 7.2 b) da Lei ( RCL 1993, 2849) e Regulamento do Imposto ( RCL 1995, 1816) aquí aplicables só exceptúe da consideración de transmisión, para os efectos da súa liquidación e pago, «os excesos de adxudicación declarados, salvo os que xurdan de dar cumprimento ao disposto nos arts. 821 , 829 , 1056 (segundo) e 1062 (primeiro) do Código Civil ( LEG 1889, 27) ...» e entre eles non se cite precepto algún regulador de comunidades voluntarias, senón só de comunidades hereditarias, non constitúe argumento en contra da conclusión precedentemente sentada, tendo en conta que ao que quere con iso aludirse é aos excesos de adxudicación verdadeiros, isto é, a aqueles en que a compensación en metálico, no canto de funcionar como elemento equilibrador da equivalencia e proporcionalidade que deben presidir toda división ou partición de comunidade á conta do patrimonio do adxudicatario, excede en realidade o seu interese na comunidade e vén constituír, efectivamente, unha adxudicación que o supera en prexuízo do resto dos comuneiros. Non hai, pois, tampouco, con esta interpretación, descoñecemento algún do art. 24 da Lei Xeral Tributaria ( RCL 1963, 2490) -hoxe 23.3 da mesma tras a reforma operada pola Lei 25/1995, do 20 de xullo ( RCL 1995, 2178 e 2787) -, cando veda a utilización do procedemento analóxico para estender, máis aló dos seus termos estritos, o ámbito do feito impoñible ou o das exencións ou bonificacións tributarias»

A xurisprudenza menor establece o mesmo criterio; coma sinalou a STSX da Comunidade Valenciana do 14 de outubro 2010 ( JUR 2011, 66067) ningún copropietario estará obrigado a permanecer na Comunidade e cada un deles poderá pedir en calquera tempo que se divida a cousa común. Ao exporse dita división, é necesario distinguir cando a cousa é divisible ou indivisible , tendo en conta que o art. 401 do CC , dispón que a división da cousa común non poderá pedirse cando de facela resulte inservible para o uso a que lla destina, nese caso e segundo resulta do art. 404 do citado Código , procederá a división se os codonos conviñeren en que se adxudique a un deles indemnizando aos demais. Pola súa banda no ámbito da partición hereditaria rexen similares normas ( art. 406 e, 1062 CC de onde resulta que cando unha cousa sexa indivisible ou desmerezca moito pola súa división, poderá adxudicarse a un, a calidade de abonar aos outros o exceso en diñeiro). E, sendo este o concreto suposto exposto en autos, expresado ademais polo art. 7.2. B) do Texto Refundido (que a cousa sexa indivisible ou desmerezca moito pola súa división), ha de estimarse que nestes supostos en que se produce a materialización de dereito abstracto a transmisión é inexistente e, por tanto, non hai suxeición. Acerca da inexistencia de excesos de adxudicación con motivo da disolución de comunidades voluntarias sobre bens indivisibles e a adxudicación a un comuneiro existindo compensación en diñeiro véxase igualmente as Sentenzas do TXJ de Cataluña do 26 de xaneiro de 2012 ( JT 2012 , 230) e do 22 de marzo de 2012 ( JT 2012, 655 ) . Tal e como precisa a Sentenza do TSX de Castela e León do 23 de novembro de 2012 ( JT 2012, 1338) a disolución dunha comunidade de bens sobre inmobles procedéndose á adxudicación dunha parte dos mesmos a varios dos comuneiros e outorgándose ao resto o valor da súa propiedade en diñeiro constitúe un acto interno da comunidade que non supón unha transmisión patrimonial, senón a concreción dun dereito abstracto preexistente, sendo en consecuencia improcedente a suxeición ao ITP.

Ditos principios básicos non os poñen en cuestión as partes: os inmobles son indivisibles polo que a disolución da comunidade podía facerse coa atribución da titularidade, en exclusiva, a un dos comuneiros compensando ó outro.

A discusión cínguese en determinar se falarmos dunha soa comunidade ( o reparto podía facerse coma o fixeron ) ou de duas ( a atribución individualizada dos bens debía compensarse reciprocamente en metálico e non coa cesión da metade dos inmoble a prol do outro irmán ).

Aínda que admitimos coma mais correcto que existen dúas comunidades, consideramos que o artigo 1062 CC debe ser interpretado - coma acontece noutros moitos supostos adaptándoos á realidade tributaria- no sentido de que a compensación do exceso en cartos debe ser equiparada á compensación en valor, xa que outro resultado sería inxusto.

Se o recorrente e o sei irmán realizaran a disolución de cadansúa comunidade con recíprocas compensacións en metálico o resultado ( final ) sería o mesmo que o acadado coa atribución direta da titularidade plena de cadanseu inmoble a cada comuneiro sen compensacións en cartos.

Falarmos dunha relación familiar e de idénticos títulos de adquisición e porcentaxes, polo que entendemos que a sistema seguido para disolvelas comunidades é correcto.

Criterio, polo demais, que comparte CV DXT 3510/2015 ( dous irmáns propietarios de dous locais comerciais ) establece: Dado que a extinción do condominio prodúcese con adxudicación a cada un dos comuneiros en proporción á súa cota de participación, sen que se produza exceso de adxudicación a ningún deles, non se produce a suxeición ao IIVTNU, ao non ser un acto traslativo do dominio, xa que o único que supón é a substitución da cota proindiviso que lles viña correspondendo dun modo abstracto sobre a totalidade dos inmobles pola atribución dunha porción material concreta da leira que se lles adxudica en propiedade a cada un sen incremento algún de valor, nin exceso de adxudicación E as outras citadas polo recorrente.

O dito obriga a acollelo recurso agás do relativo ó tipo impositivo aplicable, xa que debe sucitala cuestión en vía administrativa coa correlativa rectificación da autoliquidación, establecéndose que tanto a solicitude ante o TEAR coma o presente recurso xudicial interromperon a prescrición da acción.

TERCEIRO.-Non facemos declaración das custas , de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLEMOS PARCIALMENTE o recurso contencioso-administrativo presentado por Dº Arturo contra a resolución de 30.05.2017do TEAR (Liquidacion ITPAXD exped. NUM000 ) anulándoa por contraria a dereito .

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.