Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 677/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0011475
Procedimiento Ordinario 677/2017
Demandante: D./Dña. Angelica
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ FERNANDEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 219/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos
del presente recurso contencioso-administrativo número 677/2017, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales Dª María de los Ángeles Martínez Fernández, en nombre y representación de Dª Angelica ,
contra la Resolución de 5 de abril de 2017, de la Embajada de España en Conakry (República de Guinea),
desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de fecha 12 de julio de 2016,
de la misma Embajada citada, por la que se denegó la solicitud de visado de residencia por reagrupación
familiar en régimen general instada por la recurrente.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del
Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.



TERCERO .- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos. No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 14 de marzo de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 5 de abril de 2017, de la Embajada de España en Conakry (República de Guinea), desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de fecha 12 de julio de 2016, de la misma Embajada citada, por la que se denegó la solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general instada por la recurrente, en su condición de esposa de D. Romulo , de nacionalidad guineana.

La resolución denegatoria del visado razonaba así tal decisión: 'Estudiado el expediente de visado de reagrupación familiar en régimen general formulado por Doña Angelica , se procede a realizar las siguientes consideraciones: Que el Certificado de matrimonio (SOUCHE) de los archivos del registro civil de Ratoma, está creado AD HOC por medios informáticos.

En la entrevista realizada el 12 de julio de 2016, la interesada declara: No saber desde cuándo su esposo reside en España.

No recuerda cuándo fue la última vez que el reagrupante estuvo en Guinea, ni la cantidad de veces que se han vuelto a ver desde la celebración del matrimonio.

Por todo lo anteriormente expuesto, y dada la escasa fiabilidad del Registro Civil de la República de Guinea, no es posible establecer el vínculo matrimonial entre reagrupando y reagrupante' .

Tal decisión es posteriormente confirmada en reposición mediante este argumento: 'No se justifican en el recurso las incoherencias y falta de conocimiento sobre el cónyuge puestas de manifiesto en la entrevista' .



SEGUNDO .- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla.

En concreto, solicitó en su demanda que se declaren nulas las resoluciones impugnadas y se conceda a la actora el visado solicitado, todo ello con condena en costas a la Administración demandada. En esencia, la recurrente apoya tales pretensiones en la insuficiente motivación de las resoluciones impugnadas, en particular, en el hecho de que en la transcripción de la entrevista realizada a la actora no se consignaron todas las respuestas ofrecidas por la misma, ni siquiera las preguntas que se le formularon, sino tan sólo un resumen de todo ello, derivando de ellos las conclusiones subjetivas que se vierten en la resolución que puso fin al expediente. Sostiene también la parte actora que el matrimonio fue contraído con todas las formalidades exigibles y que después de un tiempo, en uno de los viajes que el esposo hizo al país de origen, la esposa quedó embarazada de su primera hija (afirma la recurrente que se encuentra de nuevo embarazada). Una hija (de dos años de edad) a la que también se denegó inicialmente el visado aunque posteriormente se le concedió cuando, en vía de recurso, aceptaron los padres la práctica de la prueba de ADN que despejó cualquier duda sobre la paternidad del reagrupante sobre dicha menor, que ya se encuentra conviviendo con él en España.

También manifiesta la parte recurrente que no es extraño que no pudiera la interesada contestar a la pregunta '¿desde cuándo reside su esposo en España?' puesto que éste entró en territorio español siendo menor de edad y quedando desde entonces sometido a tutela de la entidad pública competente.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Todo ello sobre la base de los hechos y fundamentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, de lo que queda literal constancia en autos y así se tiene ahora por reproducido.



TERCERO .- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la resolución dictada por la Embajada de España en Conakry, y confirmada luego en reposición, por la que se denegó a la aquí recurrente la concesión de un visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general que había solicitado en calidad de esposa de D. Romulo -como la actora, de nacionalidad guineana-, residente de larga duración en España.

Consta en autos que la actora contrajo matrimonio con el citado en fecha 30 de diciembre de 2012 y que ambos tienen una hija en común, nacida en Conakry el día NUM000 de 2015.

Con la relevancia que después se dirá, conviene dejar constancia ahora de que, al folio 16 del expediente consta escrito a mano lo que parece ser el resultado de una entrevista consular mantenida por funcionarios consulares con la solicitante del visado. Dice así el documento en cuestión: ' En Conakry, a 12 de julio de 2016.

Angelica afirma que se casó el 30/12(2012 con Romulo . No se acuerda de la última vez que vió a su marido. Ella afirma que se comunican por teléfono, el número de su marido, según manifiesta es NUM001 . No se acuerda de la última vez que el marido estuvo en Guinea, dice que su suegro se llama Patricio y la suegra Filomena .

La señora Angelica dice que su marido en España es pintor, que vive en Madrid y que vive solo, en DIRECCION000 , nº NUM002 (Puente de Vallecas). Afirma que si bien el padre de su hija (Marido) no entró en Guinea en 2014, se vieran ese año en Marruecos.

Los testimonios de su boda, afirma, se llaman Patricio y Salvador .

No sabe cuándo fue la primera vez que su marido fue a España. Desde que su marido fue a España, incluso desde que se casaron, no sabe decir con qué frecuencia se han visto.

La Sra. Angelica afirma que cuando llegue a España, quiere retomar sus estudios y cuidar de su hija común' .

Igualmente, por la documental acompañada a la demanda, consta que el esposo de la recurrente, el reagrupante, nacido el NUM003 de 1988, fue tutelado por la Comisión de Tutela del Menor, de la Comunidad de Madrid, al haberse declarado su situación de desamparo el 25 de noviembre de 2004, cesando tal medida de protección el día NUM003 de 2006, por cumplimiento de la mayoría de edad por el citado. Posteriormente, también consta así, viajó a su país de origen por primera vez en 2007, en tanto seguía en España sujeto a programas de inserción socio-laboral. En uno de los viajes, según documento firmado por el Director de la Fundación La Merced Migraciones, D. Herminio , contrajo matrimonio con una joven guineana, Dª Angelica , con quien, dice el firmante del documento, mantenía el reagrupante una relación afectiva desde hacía varios años.

Consta en autos que del citado matrimonio nació el NUM000 de 2015, una hija de nombre Francisca , para quien también se solicitó el visado de reagrupación familiar que le ha sido denegado a la madre. La Embajada de España inicialmente denegó el visado a la menor, proponiendo la práctica de una prueba de ADN que los padres accedieron a practicar y que, finalmente (consta en autos el documento en cuestión) arrojó un resultado favorable en un 99,999997% favorable a la paternidad del reagrupante sobre dicha menor. El visado fue concedido a la menor en fecha 20 de abril de 2017, residiendo desde entonces con el padre reagrupante en Madrid, donde asiste como alumna a una Escuela Infantil, en el Primer Ciclo de Educación Infantil.

También se ha acreditado por la parte actora el envío de algunas remesas por parte del reagrupante a la esposa así como que la misma se encontraba, el 9 de agosto de 2017, en estado de gestación siendo la fecha probable del parto la de NUM004 de 2017.



CUARTO .- Establece el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

Sobre la base de lo anterior, hemos de recordar igualmente que el artículo 57.3 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril de 2001 , dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos, o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe. c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'.

Por su parte, la Disposición Adicional Décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos: '3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud. 4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento. Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado. Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Junto a lo anterior, y a la vista de los motivos de impugnación vertidos en la demanda, debe recordarse que esta Sala y Sección mantiene como criterio, respecto a las cuestiones como las debatidas en este proceso, el expresado por el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su STS de 23 de julio de 2014 (Rec. Cas.

2995/2013 ) al razonar así: 'Lleva razón la Sala de instancia y el motivo de casación ha de ser rechazado. En nuestra sentencia de 25 de abril de 2014 (recurso de casación número 10/2013 , sobre unos hechos análogos a los ahora enjuiciados) analizamos -y corroboramos- la doctrina expuesta en las sentencias que se invocan en este motivo y de otras ulteriores, para concluir que de ellas 'no se desprende que la función del Consulado ante la solicitud de visado del reagrupante quede ceñida al mero cotejo de las copias de los documentos con sus originales, como parece entender el recurrente. Por el contrario, la posibilidad de que la oficina consular aprecie datos o elementos de juicio novedosos que justifiquen la denegación del visado, solo puede producirse por consecuencia de una actividad instructora más amplia que la mera comprobación documental'.

Tanto la sentencia de 25 de abril de 2014 como otras anteriores en el mismo sentido se dictan en relación con resoluciones consulares denegatorias del visado por reagrupación familiar, no obstante haber recaído autorización favorable de los órganos gubernativos en España sobre la autorización de residencia por esa misma causa, cuando en el procedimiento para la obtención del visado se detectaron circunstancias que razonablemente ponían en cuestión el carácter del matrimonio.

Exponemos en aquella misma sentencia, y en otras precedentes, cómo dentro de la actividad instructora que las autoridades consulares pueden llevar a cabo figura la entrevista personal, y lo mismo hay que entender respecto de una investigación cual la efectuada en el presente caso. El resultado desfavorable de la entrevista o de la investigación puede determinar ('es perfectamente compatible con la doctrina que cita el recurrente, y sin duda con la normativa aplicable') que el Consulado rechace la solicitud de visado en función de hechos relativos al vínculo familiar puestos de manifiesto en aquellos medios probatorios, sobre los que no pudo pronunciarse la Subdelegación del Gobierno al conceder la autorización de residencia' .

Finalmente, hay que tener en cuenta en este proceso que, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro. Conforme al apartado 2 de la citada Resolución, los factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento son, en particular: - el no mantenimiento de la vida en común, - la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio, - el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio, - el hecho de que los cónyuges se equivoquen sobre sus respectivos datos (nombre, dirección, nacionalidad, trabajo), sobre las circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de carácter personal relacionados con ellos, - el hecho de que los cónyuges no hablen una lengua comprensible para ambos, - el hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio (a excepción de las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros países en los cuales la aportación de una dote sea práctica normal), - el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia.

En este marco, añade la Resolución del Consejo de la Unión Europea a la que se viene haciendo referencia, dichos factores pueden desprenderse de: - declaraciones de los interesados o de terceras personas, - informaciones que procedan de documentos escritos, o de - datos obtenidos durante una investigación.

Por su parte, la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.



QUINTO .- En este caso, las resoluciones dictadas se basaron exclusivamente en el resultado que, resumidamente, aparece en el expediente, de la entrevista personal que se habría mantenido con la solicitante del visado.

Estos escasos datos así recogidos -de los que no se deriva ni que la transcripción sea literal de la entrevista realizada ni tampoco, por tanto, las preguntas concretamente realizadas y la totalidad de las respuestas, en su caso, dadas- han de ser valorados con el conjunto del material probatorio obrante en autos así como con el contenido documental del expediente administrativo, lo que así ha hecho la Sala para alcanzar una conclusión favorable a la estimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Se considera, pues, acreditado que entre los esposos existió y existe convivencia que ha dado lugar al nacimiento de una hija ya residente en España y, por lo que consta, a un nuevo embarazo de la solicitante del visado. Todo ello siendo explicable el hecho de que la actora no pudiera concretar con precisión la fecha de entrada en España de su esposo puesto que ello tuvo lugar siendo el mismo menor de edad y habiendo quedado bajo la tutela de los organismos públicos competentes en España por haber quedado el mismo en situación de desamparo.

Aplicando, pues, la normativa y recomendaciones antes referidas, esta Sala concluye que no existen indicios, o que los escasos e incompletos que se recogen en la resolución denegatoria del visado, son insuficientes y han de considerarse contrarrestados por lo expuesto, no apreciándose la existencia de fraude alguno en la celebración del matrimonio entre el reagrupante y la ahora demandante. El matrimonio consta por el acta de matrimonio cuya autenticidad no se puso en duda por el órgano periférico correspondiente al conceder la autorización previa de residencia, siendo tal matrimonio una realidad jurídicamente existente y veraz, por ello, apta para la obtención del visado solicitado, y sin que se haya acreditado la existencia de alegaciones inexactas por parte de la actora en vía administrativa y sí la razón aducida para obtener el repetido visado.

El presente recurso, por lo hasta aquí expuesto y razonado, será estimado.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser ' a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 677/2017, interpuesto por la representación procesal de Dª Angelica , contra la Resolución de 5 de abril de 2017, de la Embajada de España en Conakry (República de Guinea), desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de fecha 12 de julio de 2016, de la misma Embajada citada, por la que se denegó la solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general instada por la recurrente.

2.- ANULAR las resoluciones impugnadas por no ser las mismas ajustadas a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de la recurrente a que por la Administración demandada se expida el visado de residencia por reagrupación familiar en régimen general solicitado.

4.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0677-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0677-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ