Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 219/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00219/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
PresidenteIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 219/2019
Rollo de APELACIÓN Nº : 92 /2019
Fecha : 20/09/2019
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Segovia, procedimiento abreviado núm. 30/2019
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : JRM
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 92/2019, interpuesto por
el ciudadano de Marruecos, D. Jose Daniel , representado por la procuradora Dª Teresa Martín Raimondi y
defendido por la letrada Dª Eva-María Martín Peñas, contra la sentencia de 25 de abril de 2019, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 30/2019
que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de la
Subdelegación del Gobierno en Segovia de fecha 12 de noviembre de 2018 por la que se acuerda la expulsión
de Jose Daniel del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de tres años, y ello con imposición
a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento con un límite máximo de 500,00
euros. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado, representada y defendida
por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 30/2019, se dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2.019 con el siguiente fallo: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la letrada Sra. Martín Peñas, en representación del demandante, contra la resolución referenciada, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada .

Se impone la condena en costas a la parte actora, con un límite máximo de 500 euros'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por el actor, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito presentado el día 8 de mayo de 2.019, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte resolución por la que se estimen as pretensiones formuladas en su momento consistentes en la imposición de la mínima sanción económica, dada la insignificante capacidad económica de D. Jose Daniel .



TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha3 de junio de 2.019, solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado y se confirme la resolución impugnada.



CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 19 de septiembre 2.019, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia de 25 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 30/2019 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ciudadano de Marruecos D. Jose Daniel contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Segovia de fecha 12 de noviembre de 2018 por la que se acuerda la expulsión de Jose Daniel del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de tres años, Dicha resolución administrativa motiva la citada expulsión, y la elección de esta sanción frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 23 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14 y contenido en las sentencias de esta Sala de 29.5.2015, de la Sala de Valladolid de 30.6.2015 y 23.12.2016, y de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid, y ello por lo siguiente: 'Que el interesado se encuentra en situación irregular al no haber realizado los trámites oportunos para regularizar su situación en el país. Consultado el Registro Central de Extranjeros le figura en fecha de 2.9.1995 haber sido expulsado y como últimos trámites realizados: -el 14.3.2016 denegada la residencia de familiar comunitario.

-el 17.7.2012 extinguida la residencia de familiar comunitario Lo que constituye la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, al encontrarse irregularmente en territorio español, infracción de la que se considera responsable a Jose Daniel ...

Según se desprende de las actuaciones practicadas en el procedimiento, reflejadas en los antecedentes penales que preceden y contrastadas con las normas referidas en el fundamento jurídico anterior, queda acreditado que Jose Daniel , residen en España sin ningún tipo de autorización por lo que ha incurrido en la infracción administrativa tipificada en el art. 53.1.a), L.O. 4/2000, pero además de su permanencia ilegal, en el procedimiento consta los siguientes hechos e la conducta del interesado: consultada la base de datos de la Dirección General de la Policía le figuran 13 detenciones por delitos graves contra las personas, contra la propiedad y contra la salud pública... lo que pone de manifiesto la intencionada voluntad del interesado de incumplir con sus obligaciones legales en materia de extranjería, y perturbación del orden social, lo que justifica la aplicación de la expulsión en lugar de la sanción de multa, sustitución que, además, redundará en el restablecimiento de ese régimen de situaciones y autorizaciones que incentiven a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad frente a la entrada y estancia irregular, proclamado, como uno de los objetivos en la exposición de motivos de la ley orgánica 4/2000'.



SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que se desestima el recurso con base en los siguientes razonamientos: 1º).- Que no procede declarar la nulidad de la resolución administrativa por defecto de notificación, y ello por lo siguiente: 'Hemos de indicar que el demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Segovia, de fecha 12.11.2018, sin que se haya privado de efectuar todas las oportunidades frente a la resolución impugnada, de tal manera que la pérdida de oportunidad del demandante lo es exclusivamente a la posibilidad de interponer recurso potestativo de reposición, que tendría un contenido idéntico o similar al efectuado en sede judicial, de tal manera que el demandante ha podido efectuar las alegaciones y pruebas sobre los hechos y fundamentos indicados en la resolución impugnada. Por ello, hemos de entender que la administración, al notificar la resolución con fecha 28.1.2019, abrió la posibilidad de interponer recurso de reposición frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Segovia, de fecha 12.11.2018, y no consta que se interpusiera recurso de reposición y que éste fuera inadmitido...

Como indica la parte actora en su demanda, la resolución fue notificada en debida forma en fecha 28.1.2019( acontecimiento 11 Minerva), momento en el que pudo interponer recurso de reposición, dado que la notificación realizada mediante el BOE fue incorrecta, al no haber realizado el intento de notificación en el domicilio que constaba en el expediente administrativo, dado que el Oficio remitido como complemento del expediente administrativo, se señala como domicilio del intento de notificación, en la AVENIDA000 , cuando la administración conocía la existencia de un domicilio en Madrid.

No procede declarar la nulidad, dado que con la resolución en fecha 28.1.2019 se abría un nuevo cauce impugnatorio, pudiendo haber interpuesto recurso de reposición contra resolución de expulsión, al surtir efecto desde la notificación correcta, que tuvo lugar en fecha 28.1.2019'.

2º).- En relación con el fondo, la sentencia apelada tras recordar el contenido de diferentes sentencias, incluida la sentencia de esta Sala de fecha 17.7.2015, pero sobre todo tras reseñar el contenido de la STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015 y la STS, Sala 3ª de 8.2.2019, esgrime los siguientes razonamientos para desestimar dicho fondo: 'En el presente recurso, nos encontramos con un extranjero que no tiene habilitación para permanecer en territorio nacional, debiendo estudiar si concurren alguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/ CE/ Parlamento y Consejo, que son en este caso, exclusivamente: B.- VIDA FAMILIAR. Como elemento de arraigo familiar, se indica la existencia de un futuro vínculo matrimonial con una española, de la cual estuvo casada anteriormente y se divorció. Hemos de indicar que no existe convivencia entre el demandante y la nacional española, siendo sus domicilios respectivos en Segovia y Madrid, respectivamente, tal y como se acredita con los datos aportados en la demanda. Tampoco ha existido una relación sentimental durante los últimos dos años, dado que el demandante vivía en Francia, como se indica en la demanda formulada.

Hemos de indicar que el demandante permaneció en Francia hasta agosto de dos mil dieciocho, tal y como consta en la propuesta de resolución, al constatarse una orden de expulsión del territorio nacional francés.

Y en todo caso, el inicio del expediente matrimonial es posterior al inicio del expediente de extranjería, sin que, a la fecha de la celebración de la vista, 15.4.2019 se haya celebrado el matrimonio y ello, aunque en la fase de alegaciones y en la demanda se alude a dos fechas, anteriores a la vista. Y hemos de indicar que, en el expediente matrimonial, el solicitante indica que el domicilio ha sido en Madrid, cuando en la propuesta de resolución, se indica que el demandante abandonó territorio francés en el verano del año 2018.

No concurriendo circunstancias que acrediten la existencia de una causa de las previstas en la Directiva europea, dado que no existe vida familiar que permita excluir la expulsión, dado que la eventual relación sentimental se ha producido con posterioridad a la causa de expulsión, y sin que en este momento exista acreditado una relación sentimental entre demandante y española, que suponga que la expulsión provoque una alteración en la vida privada del demandante, de tal manera que procede desestimar recurso contencioso.

Lo anterior no excluye que el demandante pueda, en su caso, iniciar expediente en materia de extranjería para obtener cualquier tipo de permiso vinculado a su condición de familiar de comunitario, en caso de finalmente casarse con nacional español'.



TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación: 1º).- Que el procedimiento de notificación no es el que determina la Ley de Procedimiento administrativo por lo que, al no haberse notificado dicha resolución conforme a derecho, ya que se le intenta notificar en dos domicilios de Segovia cuando en el expediente administrativo constaba que residía en Madrid, es por lo que se reitera el principio de nulidad de actuaciones.

2º).- Que el apelante lleva en España desde el año 1988, que en Marruecos no tiene familiares directos, ni casa, ni propiedad, tampoco arraigo familiar ni social, y que toda su vida y arraigo la tiene en España, y que además mantiene una relación de pareja con Sonia de la que se encuentra divorciado.

3º).- Que la sentencia apelada incurre en varios errores que parece intuir que se han mezclados varios expedientes, y así habla de extranjera y demandante cuando es un hombre, y habla de antecedentes cuando los mismos están cancelados, y habla de problemas de salud, cuando no se ha alegado ninguno al respecto.

4º).- Que se vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la C.E. por cuanto que en circunstancias semejantes se ha sancionado a ciudadanos extranjeros con la sanción de multa en vez de con la sanción de expulsión, cuando en el presente caso el único que dato que consta en la estancia irregular.

5º).- Y que es de aplicación en el presente caso el art. 5 de la Directiva 2008/115.



CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso se opone la Administración apelada esgrimiendo los siguientes argumentos: 1º).- Que se rechaza la nulidad por presunto defecto en la notificación de la resolución, ya que esta se intentó notificar en el domicilio en el que afirmaba en el expediente encontrarse empadronado, de ahí que se notificara mediante edicto publicado en el BOE. En todo caso al apelante le fue notificado el inicio del expediente, presentó alegaciones, le fue notificada la propuesta de resolución, volviendo a presentar alegaciones, estando en todo momento asistida por letrada.

2º).- Que no ha acreditado el apelante su arraigo familiar en España y el presunto matrimonio que afirma que va a contraer con la persona que ya estuvo casado y se ha divorciado se corresponden con hechos posteriores a la tramitación y resolución del expediente, lo que no impide que pueda posteriormente solicitar la aplicación del régimen de familiar de ciudadano comunitario.

3º).- Que no se vulnera el principio de igualdad, primero porque no ha proporcionado términos de comparación adecuados para valorar si se vulnera dicho principio, y segundo porque el cambio de criterio se debe al criterio establecido por la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015.



QUINTO.- Sobre el defecto de notificación de la resolución.

La parte apelante vuelve a insistir en este recurso de apelación en el que el procedimiento de notificación no es el que determina la Ley de Procedimiento administrativo por lo que, al no haberse notificado dicha resolución conforme a derecho, ya que se le intenta notificar en dos domicilios de Segovia cuando en el expediente administrativo constaba que residía en Madrid, es por lo que se reitera el principio de nulidad de actuaciones. A dicho motivo se opone la parte apelada.

Dicho motivo fue rechazado en la sentencia apelada, tal y como hemos recordado en el apartado 1º del F.D. Segundo, y en este recurso de apelación la parte apelante no desvirtúa los acertados razonamientos dados por la sentencia apelada que la Sala los acepta y hace suyos, dándolos por reproducidos.

Examinado el expediente administrativo se comprueba que el apelante cuando es detenido manifiesta que su domicilio se encuentra en Madrid, CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 , sin embargo también resulta del expediente que el apelante aporta al mismo certificado de encontrarse empadronado desde el 3 de octubre de 2.018 en la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 ) de la ciudad de Segovia, cambiando ese empadronamiento el día 2 de enero de 2.019 en que pasa a residir en Segovia en el núm.

NUM005 , NUM006 , NUM007 de la CALLE001 . Así las cosas, y con esos domicilios obrantes en autos, por la Administración se intentó notificar sin éxito la resolución administrativa impugnada al apelante en la Avda.

DIRECCION001 núm. NUM008 , NUM003 , NUM004 de Segovia los días 14 y 16 de noviembre de 2.018, y también se intentó notificar, igualmente sin éxito los días 20 y 23 de noviembre de 2.018 en el domicilio sito en la AVENIDA000 núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 , de Segovia. Y al resultar infructuosos dichos intentos se notificó mediante edictos publicados en el BOE de 11 de diciembre de 2.018, no constando que se intentara notificar la resolución en el domicilio sito Madrid, CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 .

De lo expuesto resulta que es cierto que no se intentó la notificación de la resolución en el domicilio facilitado por el apelante, pero también lo es que se intentó por dos ocasiones esa notificación en el domicilio en el que se encontraba empadronado, de ahí que los defectos o irregularidades que pudieran apreciarse a la hora de llevarse a cabo la notificación de la resolución administrativa impugnada, en parte también son debidos a la propia conducta del apelante. No obstante, mencionado defecto, considera la Sala ello no puede constituir causa de nulidad ni de anulabilidad del procedimiento administrativo tramitado ni tampoco de la resolución impugnada, y ello: 1º).- Porque según el art. 39.1 y 2 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas '1.- los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten salvo que en ellos se disponga otra cosa.

2.- La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior'.

Es decir, que el retraso o defectos en la notificación de la resolución lo que conlleva es que su eficacia se demore a que se lleve a cabo tal notificación, pero ello no conlleva la nulidad ni del procedimiento ni de la citada resolución.

2º).- Porque en el presente caso, el apelante durante la tramitación del procedimiento fue oído, se le dio audiencia y formuló alegaciones, sino porque además tras llegar a su conocimiento la resolución dictada, también recurrió en vía jurisdiccional dicha resolución, amén de que tampoco tuvo obstáculo ninguno para haber podido recurrir en vía administrativa mediante el recurso de reposición dicha resolución, como así lo recuerda acertadamente la sentencia apelada.



SEXTO.- Sobre errores de la sentencia apelada.

También denuncia la parte apelante que la sentencia apelada incurre a los folios 6, 7 y 10 en varios errores que parece intuir que se han mezclados varios expedientes, y así habla de extranjera y demandante cuando es un hombre, y habla de antecedentes cuando los mismos están cancelados, y habla de problemas de salud, cuando no se ha alegado ninguno al respecto.

La Sala ha leído con detenimiento la sentencia y ha llegado a la conclusión de que a los folios 5 a 10 de dicha sentencia apelada lo que el Juzgador de Instancia verifica es una transcripción literal de los FFDD Quinto, Sexto y Séptimo de la sentencia de 14.102.015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, Sección 10ª, solo que al no verificarse dicha reproducción con una letra de diferente tamaño ni formato, ni tampoco al no colocarse al inicio de dicha trascripción (folio 5) el signo de comillas, ello dificulta al lector de dicha sentencia poder discernir qué texto se corresponde con el caso de autos y que texto corresponde a dicha sentencia trascrita. Por ello, cuando en dicho folio se refiere a la extranjera, demandante, a determinados antecedentes penales y a problemas de salud, no se está refiriendo al apelante, sino a la ciudadana extranjera recurrente en dicha sentencia trascrita. En el presente caso el examen de las circunstancias personales del hoy apelante se verifica a partir del folio 19, una vez concluida la transcripción parcial de la STS, Sala 3ª de 8.2.2019. Por todo ello, hemos de concluir que no son ciertos los errores que denuncia la parte apelante, si bien si hemos de reconocer la dificultad de lectura que presenta dicha sentencia apelada para poder discernir en algunos pasajes de la misma, cuáles se corresponden con transcripción de sentencias y cuáles no.

SÉPTIMO.-Sobre la situación irregular del apelante en territorio nacional.

Para enjuiciar adecuadamente el fondo del presente recurso, en primer lugar hemos de recordar que el apelante, nacional de Marruecos y nacido en este país el día NUM009 de 1.967, ha sido sancionado como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia desde el día 17 de julio de 2.012, y por cuanto que no la logrado regularizar su situación en territorio español por cuanto que en fecha de 14 de marzo de 2.016 le ha sido denegada la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

Por otro lado, ninguna duda ofrece la comisión de dicha infracción desde el momento en que la parte apelante en su recurso de apelación viene a reconocer la comisión de dicha infracción al solicitar que se sustituya la sanción de expulsión por la sanción de multa.

OCTAVO.- Sobre la procedencia de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

Finalmente denuncia la parte apelante, frente a la sentencia apelada, que el apelante lleva en España desde el año 1988, que en Marruecos no tiene familiares, ni casa ni propiedades, que su arraigo lo tiene en España, y que mantiene una relación de pareja con Sonia de la que se encuentra divorciado, y que por ello considera que no procede la expulsión al ser aplicable el art. 5 de la Directiva, amén de que insiste que en el caso de mantenerse la expulsión se vulneraría el principio de igualdad del art. 14 de la C.E. ya que en otros casos similares el extranjero ha sido sancionado con una multa y no con la expulsión. Dichos hechos y argumentos son rechazados por la parte apelada, tal y como hemos recordado en el F.D. Cuarto de esta sentencia.

Estos hechos y argumentos ya han sido examinados en la sentencia apelada con el tenor que hemos trascrito en el apartado 2º del F.D. Segundo, y lo ha hecho en concordancia y respetando la Jurisprudencia que trascribe y reseña y dando cumplimiento al criterio uniforme y reiterado fijado al respecto por el T.S. y que a su vez da cumplimiento al criterio Jurisprudencial establecido por la sentencia de fecha 23 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14.

Para rechazar también el presente motivo de impugnación se hace necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva: '28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Calixto se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/ CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D.

Octavio Juan Herrero Pina, y lo hace en los siguientes términos: '

TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional, iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'.

Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas...

La parte recurrente muestra su discrepancia con la interpretación del Tribunal a quo, con apoyo en la circular 1/2015 de la Subcomisión de Extranjería de CGAE, alegando que como resulta del art. 28 de la LO 4/2000 en relación con el art. 24.1 y 2 del RD 557/2011, que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, con advertencia de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación en el plazo establecido, la normativa española es conforme con las previsiones de los arts. 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CE, que ofrece varias opciones como respuesta a las situaciones de irregularidad, alegando que la conclusión a que llega la STJUE y la recurrida aparecen viciadas por partir de una premisa incompleta al emplear el adverbio 'exclusivamente' para acotar la sanción de multa, ya que esta lleva implícito la consecuencia de apercibimiento de salida de territorio nacional (decisión de retorno del art. 3.4 de la Directiva), señalando, con referencia a las sentencias que cita de otros órganos jurisdiccionales, que el marco normativo español referido a la estancia irregular es más beneficioso para los afectados.

Tal planteamiento no puede compartirse pues ya el enunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el art. 57.3 de la LO 4/2000, según el cual, 'en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa', previsiones que se recogen en la STJUE...

La parte pretende eludir esta situación acudiendo a la regulación de las salidas obligatorias de España establecida en el art. 28 de la propia LO 4/2000, cuyo régimen se concreta en el art. 24 del Reglamento aprobado por RD 557/2011, que en su párrafo primero establece que: 'En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia,' previsión que se refiere a los supuestos de existencia de una resolución administrativa relativa a la situación en la que permanece el extranjero y que contiene, únicamente, la advertencia de la obligatoriedad de su salida en el plazo establecido, de manera que, a falta de cumplimiento y transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, será de aplicación lo dispuesto para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la LO 4/2000, lo que nos sitúa en el punto de partida y por lo tanto no supone otra particularidad que posibilitar una salida voluntaria y sin necesidad de abrir el correspondiente procedimiento sancionador, pero que en el caso de no tener éxito lo que determina es una demora en la resolución de la situación de permanencia irregular con la consiguiente dilación en el tiempo. En todo caso, esta previsión normativa se recoge y examina, también, en la STJUE, cuyo fundamento 33 señala, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

Finalmente, no puede compartirse el planteamiento de la parte que entiende amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Directiva 2008/115/CE, pues la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos...

Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte, y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto, sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución...



SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Este mismo criterio ha sido reiterado en SSTS, Sala 3ª, Sec. 5ª de fecha 4.12.2018, dictada en el recurso de casación núm. 5819/2017, de fecha 19.12.2018, dictada en el recurso de casación 5248/2017 y en sentencia de 19.12.2018, dictada en el recurso de casación núm.: 6533/2017 (en todas ellas, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy). Y mencionado criterio viene siendo aplicado con reiteración y uniformidad en las sentencias que esta Sala viene dictando para casos similares, siendo un ejemplo además de las sentencias reseñadas en la sentencia apelada.

NOVENO.- Sobre la aplicación de dicho criterio legal y jurisprudencial al caso de autos.

En el presente caso, aplicando dicho criterio jurisprudencial y reseñando que no se da ninguna de las excepciones contempladas en dicha Directiva, es por lo que procede concluir que la sanción de expulsión impuesta en autos al apelante y confirmada por la sentencia apelada es totalmente proporcional y ajustada a derecho, es acorde a la normativa comunitaria, también a la Jurisprudencia del TJUE, y se encuentra en total consonancia con el criterio que al respecto ha pronunciado la Jurisprudencia del T.S. del que es un claro ejemplo las cuatro sentencias reseñadas, todas ellas del año 2.018.

Y se considera que dicha sanción de expulsión es procedente y proporcional sobre todo porque dicho apelante, tras encontrarse irregularmente en España desde el 17.7.2012 y tras serle denegada el 14.3.2016 la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario ha permanecido en España de forma totalmente irregular, salvo el tiempo que permaneció en Francia hasta agosto de 2018, país del que salió tras constatarse en la propuesta de resolución que dicho país dictó una orden de expulsión del territorio nacional francés.

Y la Sala insiste, como lo hacía la sentencia apelada, en que tampoco concurre en la persona del apelante la excepción del interés familiar, por el hecho de que afirma dicha parte que ha reanudado una relación sentimental con la persona, de nacionalidad española, con la que con anterioridad estuvo casada y ahora divorciada, toda vez que al respecto no se ha acreditado de forma bastante y suficiente la existencia de esa relación de una forma prolongada y perdurable en el tiempo, amén de que también los datos que se ofrecen sobre la existencia de esa relación, que presuntamente se podría haber iniciado en el segundo semestre de 2.018, tras regresar de Francia el apelante, son en su mayor parte posteriores a la tramitación y resolución del presente expediente, sin que por otro lado se haya corroborado la existencia de dicha relación con un matrimonio posterior ni con la inscripción de dicha relación de pareja en un registro público, motivo por el cual, necesariamente hemos de concluir como lo hacía la sentencia apelada, es decir afirmando que no concurre la excepción contemplada en la Directiva relativa a la vida familiar, al no haberse acreditado ni probado de forma bastante y suficiente tal circunstancia. En todo caso, si con posterioridad a dictarse esta sentencia el citado apelante se casara con española, nada impide que el mismo pueda solicitar la obtención de una autorización de residencia vinculada a su eventual condición de familiar de ciudadano comunitario.

Y finalmente niega la Sala que se infrinja el principio de igualdad por el hecho de que en el presente caso se haya impuesto al apelante la sanción de expulsión en vez de la sanción de multa. Es verdad que con anterioridad a dictarse la sentencia de 23 de abril de 2.015 por el TJUE, situaciones como la de autos eran sancionadas con multa y no con la expulsión, sin embargo el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia ha llevado tanto a la Sala 3ª del TS como a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia a tener modificar su criterio y ello para dar aplicación al derecho comunitario, respetando de este modo la primacía de la que goza dicho derecho sobre el derecho interno, lo que no se hacía con anterioridad a dicho criterio jurisprudencial. Por tanto, solo se puede hablar de infracción del principio de igualdad en la legalidad, pero no en la ilegalidad, y en el presente caso no se infringe dicho principio desde el momento en que la expulsión acordada en el presente casos se ajusta plenamente al derecho comunitario, en los términos en que ha sido interpretado y aplicado tanto por la Jurisprudencia del TJUE como del TS.

Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación confirmando en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.-Imposición de costas.

Desestimándose el presente recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, y más aún cuando no concurren por otro lado en el presente enjuiciamiento circunstancias que puedan justificar su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 92/2019, interpuesto por el ciudadano de Marruecos, D.

Jose Daniel , representado por la procuradora Dª Teresa Martín Raimondi y defendido por la letrada Dª Eva- María Martín Peñas, contra la sentencia de 25 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 30/2019 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Segovia de fecha 12 de noviembre de 2018 por la que se acuerda la expulsión de Jose Daniel del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de tres años, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento con un límite máximo de 500,00 euros.

2º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma en su integridad la sentencia apelada, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas en el recurso de apelación, y ello con la expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.