Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2193/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 656/2016 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019.

Recurso número 656/2016 (Sección Tercera)

SENTENCIA

Ilmo.Sr. Presidente

D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez

D. Pedro Luis Roás Martín

En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 656/2016, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Gelves, representado por la Sra. Procuradora Doña Mercedes Pérez González, contra la resolución de fecha 11 de enero de 2013, corregida por otra de 28 de junio de 2013, que desestimaba el requerimiento previo formulado ante la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía con el fin de que dejare sin efecto la resolución de 12 de noviembre de 2013 de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se declaró el incumplimiento de la obligación de las condiciones impuestas y consecución de los objetivos previstos de la subvención concedida al Ayuntamiento de Gelves por resolución de 31 de octubre de 2007 por importe de 38.183'33 €, en relación con la creación de una Oficina de Turismo, así como la obligación de reintegro de las cantidades percibidas más los intereses de demora, siendo demandada laConsejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia por la que se anule el acto impugnado declarando no haber lugar a devolver la subvención recibida.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Pasó el presente recurso para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, designándose ponente del mismo al Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la recurrente en su demanda que el proyecto subvencionado se ejecutó en el plazo concedido y cumpliendo con todos los requisitos y exigencias impuestas por la Administración demandada. Por lo demás, rechaza que se haya incumplido la condición relativa al mantenimiento del objeto subvencionado durante un período mínimo de cinco años, que ampara la demandada sobre la base de un informe de inspección de 30 de octubre de 2012, no desfavorable, de cuya acta se desprende que se ha cumplido la adecuación del local, aunque existe solo parte del mobiliario y finalmente se dice que no consta la adquisición de material informático. Se indica a estos efectos en la demanda que este material fue adquirido para la oficina de turismo, según queda acreditado en las facturas de compra que obran en el expediente administrativo y el informe de la arquitecta municipal, así como un reportaje fotográfico. Esgrime por otra parte el principio de proporcionalidad, debiendo considerar la demandada que la oficina ha estado en funcionamiento durante más de cuatro años.

Sostiene por su parte la demandada que en la visita de Inspección desarrollada por la Consejería se comprobó que no se llevó a cabo el proyecto de creación de la oficina de turismo, por lo que procedía la declaración de incumplimiento y, en consecuencia, el reintegro de la subvención concedida con dicho objeto.

SEGUNDO.- La subvención a la que se refiere la presente controversia fue concedida en virtud de resolución de la Consejería de Turismo, Comercio y Deportes de la Junta de Andalucía de 31 de octubre de 2007, al amparo de la Orden de 9 de noviembre de 2006. Una vez presentada la documentación justificativa, cabe destacar, como se expone en la demanda, que en el expediente administrativo aparece el informe de la arquitecta municipal de 10 de julio de 2008, en el que se deja constancia que, realizada la visita de inspección a las obras, se comprueba que están completamente terminadas. Asimismo, se deja constancia de tres certificados expedidos respectivamente los días 20 y 21 de octubre y 5 de noviembre de 2008 por el Delegado Provincial de Sevilla de la Consejería, en virtud del cual se dispone: 'que los justificantes verificables relativos a los gastos realizados por el beneficiario que obran en poder de este órgano y a disposición de la intervención, resulta acreditado que la suspensión cuyos datos se describen a continuación, ha sido aplicada a la finalidad para la que se concedió, constando por tanto su cumplimiento así como el correspondiente gasto total de la actividad subvencionada'.

La resolución impugnada justifica el incumplimiento de las condiciones previstas en la subvención en lo relativo a la obligación de mantener el objetivo subvencionado durante un periodo mínimo de cinco años, del que deriva la obligación de devolver la totalidad de la subvención recibida. Se basa en el informe correspondiente a la visita de inspección girada el 30 de octubre de 2012, en el que se deja constancia de la acreditación de la adecuación del local, si bien observándose parte del mobiliario y estimando no acreditado el equipamiento informático.

Frente a las consideraciones que se exponen en el citado informe, señala la recurrente en su demanda que consta debidamente justificada la adquisición del material informático y mobiliario, a partir de las facturas de compra que obran en el expediente administrativo, así como del propio informe de la arquitecta municipal de 10 de julio de 2008 y del reportaje fotográfico obrante a los folios 191 y 192 del expediente administrativo.

En el anterior contexto de hecho, el artículo 22.2 de la Orden de 9 de noviembre de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de Turismo, dispone que el objeto subvencionado deberá mantenerse y dedicarse a los fines previstos en la solicitud y concesión durante un período, como mínimo de 5 años. Aparece por lo tanto esta exigencia como una condición de la subvención expresamente recogida en la normativa reguladora. Desde esta perspectiva, es premisa necesaria en el análisis de la controversia que se suscita la reiterada jurisprudencia que pone de manifiesto que el incumplimiento de obligaciones por el beneficiario de la subvención determina la procedencia de devolver lo percibido, sin tener que acudir a los procedimientos revisorios, como se recoge en el artículo 36.5 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones: ' No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente'.

No debe obviarse que el otorgamiento de una subvención implica el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el otorgamiento. Como indica entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, en relación con el concepto y naturaleza de las subvenciones, el otorgamiento de éstas ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica, y, junto a lo expuesto, es propio de la subvención que no responde a una ' causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un ' modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

En el presente supuesto, se muestra consciente además la recurrente del incumplimiento que justifica la declaración de incumplimiento y que ello se constituye en un óbice fundamental a la estimación de la pretensión, al menos, en términos íntegros. Por ello, se cita el tenor del artículo 24.2 de la Orden reguladora, que justifica la aplicación en estos supuestos del principio de proporcionalidad y, en su caso, el reintegro parcial de la ayuda cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos. Así, sostiene que consta el adecuado mantenimiento de aquella condición desde la fecha en que la Administración en informe obrante a los 222 a 224, dejó constancia de la adecuada construcción de la oficina en fecha 10 de octubre de 2008, hasta la actuación inspectora de 30 de octubre de 2.012.

En el análisis de este aspecto, consta sin embargo el acta levantada por la inspección de turismo, cuyas valoraciones fácticas gozan de la presunción de certeza que se recoge en el artículo 9 del Decreto 144/2003, de 3 de junio, de la Inspección de Turismo, y de los artículos 56.5 de la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, de Turismo de Andalucía, en relación con el entonces aplicable artículo 137 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. De este modo, la resolución impugnada se ampara en la visita de inspección realizada el 30 de octubre de 2012 por parte del inspector acreditado número 167, en el que se dejaba constancia de que las instalaciones permanecerán cerradas al público y sin actividad. Y, que facilitada la entrada por empleado, se pudo apreciar la falta de ejecución integral de las labores de adecuación del local, consistentes en albañilería, fontanería, alumbrado de instalaciones, carpintería revestimiento. Acerca del mobiliario, solo se acreditaba parcialmente la presencia del mismo y que el local carecía de material informático alguno, no constando por otra parte su adquisición.

Frente a esta realidad material, que como se dice fue apreciada directa y personalmente por el inspector interviniente, no se aporta prueba suficiente en contrario. Las facturas y documentación justificativa de la adquisición del mobiliario y el material informático aportado por la recurrente no pone de manifiesto que al tiempo de la práctica de inspección, vigente aún la condición temporal de mantenimiento del compromiso de mantenimiento de inversión, estuvieran efectivamente afectos y destinados a la realización de la actividad subvencionada. Y, tampoco ilustra acerca del tiempo efectivo de esta afectación. Y desde luego tampoco aporta asimismo consideración favorable alguna al respecto que la demandada llevare a cabo efectivamente el abono íntegro de la subvención en su momento, si bien previamente a la comprobación del mantenimiento del compromiso correspondiente a la obligación de mantener durante un mínimo de cinco años la actividad o inversión subvencionada. Esto es, no se ofrece prueba suficiente en contrario que demuestre la efectiva puesta en funcionamiento de la oficina de turismo y el mantenimiento de la misma durante el período mínimo de cinco años.

Desde esta perspectiva no es posible compartir las consideraciones que se hacen en el escrito de demanda acerca de la aplicación de principio de proporcionalidad, pues como se dice en el escrito de contestación, en los términos que establecía la normativa reguladora y resolución de concesión, la subvención se hallaba condicionada no sólo a la creación, sino también a la puesta en funcionamiento de la oficina de turismo, en el plazo correspondiente, que en este caso expiraba el 10 de julio del año 2008, según la petición que hizo el Ayuntamiento y la resolución de prórroga del plazo de ejecución de justificación de 9 de enero de 2008, y el mantenimiento de la misma durante al menos cinco años, debiendo finalizar en el mes de julio del año 2013. La insuficiente justificación de esta condición fundamental de la subvención obliga a compartir la base material en que se ampara la resolución impugnada. El recurso por lo tanto debe ser desestimado.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros, considerando la complejidad y el alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Gelves, representado por la Sra. Procuradora Doña Mercedes Pérez González, contra las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente. Con imposición de costas a la parte recurrente hasta un importe máximo de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.