Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 22/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 166/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00022/2018
Ponente: Don Benigno López González
Recurso de apelación número: 166/17
Apelante: Tamara
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Benigno López González, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 166/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
doña Tamara , representada por la procuradora doña María Cristina Meilán Ramos y dirigida por el letrado
don Germán Faustino Fernández Linares, contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2017, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado que con
el número 333/2015 se sigue en dicho Juzgado, sobre pruebas diagnósticas en Centro Hospitalario de libre
elección. Es parte apelada el Servizo Galego de Saúde , representada y dirigida por el Letrado del Sergas.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Benigno López González .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la letrada doña Tamara , contra la inejecución de acto firme obtenido por silencio administrativo positivo, de la Xerencia de Xestión Integrada el Servicio Galego de Saúde, sobre realización de las resonancias magnéticas cerebrales en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña de su elección. Le impongo a la parte demandante el pago de las costas causadas a la adversa, hasta un máximo de 400,00 euros'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Tamara interpuso recurso contencioso administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , contra la inejecución de acto firme obtenido por silencio administrativo positivo de la Gerencia de Gestión Integrada del Servicio Gallego de Salud, sobre realización de resonancias magnéticas cerebrales en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, de su elección.

Disconforme con ello, la Sra. Tamara acudió a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de A Coruña, por sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó el acto administrativo impugnado por entenderlo ajustado al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por doña Tamara , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- La cuestión litigiosa tanto en la instancia precedente, como en esta alzada, no se centra en una cuestión sustantiva o de fondo (gravedad de las dolencias que aquejan a la actora y tratamiento aplicado a las mismas), sino en un problema jurídico de carácter formal o de procedimiento. Lo que se trata de dilucidar, en el presente caso, no es otra cosa que determinar si la solicitud deducida por la demandante, en fecha 29 de julio de 2016, ha de considerarse estimada por efecto del silencio administrativo positivo ante la falta de respuesta por la administración a su petición. Cuestión, obviamente, jurídica y no fáctica.

La petición consistía en que las resonancias magnéticas cerebrales que le iban a ser programadas a la actora, con periodicidad trimestral para el tratamiento de su proceso cancerígeno con metástasis en cerebro, secundaria a cáncer de mama, se realizasen y llevasen a cabo en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña, como se vino haciendo desde el año 2014, y se informasen por radiólogos adscritos a dicho centro asistencial.

La Sra. Tamara , en el curso de su enfermedad, acudía con regularidad, a sesiones de control de su proceso patológico en Consultas Internas de Oncología en el Complejo Hospitalario de Ferrol, correspondiente, por razón de su domicilio, a su área sanitaria.

En fecha 5 de mayo de 2015 solicitó del Sergas que las resonancias magnéticas cerebrales le fueran realizadas en el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña y, el 29 de julio de 2016, reiteró dicha petición haciendo uso, según sostiene la Sra. Tamara , de su derecho de elección al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.4 del Decreto 55/2015, de 26 de marzo , por el que se regula el ejercicio del derecho a la libre elección de personal médico de familia, pediatra y personal de enfermería en atención primaria, y de centro o complejo hospitalario por un problema de salud nuevo, en el Sistema público de salud de Galicia, si bien manteniendo el personal médico de familia en atención primaria de Ferrol. Dicha pretensión no obtuvo respuesta expresa de la Administración dentro de los treinta días siguientes que contempla el citado artículo 11 del referido Decreto 55/2015 . Silencio, en suma, al que la demandante atribuye eficacia positiva y de ella deriva la estimación de su pretensión, presumiendo la existencia a su favor de un acto firme cuya ejecución postula a través del recurso jurisdiccional entablado.

A mayor abundamiento, considera la actora que la disociación entre los lugares de tratamiento médico anticancerígeno (A Coruña) y de realización y evaluación de pruebas en el marco de dicho tratamiento (Ferrol), impide un adecuado seguimiento de su enfermedad susceptible de acarrear mayores y más graves perjuicios a su salud.



TERCERO .- El artículo 4 de la Ley 12/2013, de 9 de diciembre , de garantías de prestaciones sanitarias, recoge como beneficiarios de las mismas a los titulares de los derechos a la protección de la salud y la atención sanitaria que contempla el artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, siempre que hayan acreditado el derecho a la asistencia sanitaria pública conforme a la normativa en vigor. Dentro de esas garantías se encuentra la de libre elección de centro hospitalario; pero el artículo 11.2 la circunscribe a la realización de una intervención quirúrgica o consulta externa o la realización de una prueba diagnóstica o terapéutica por un problema de salud nuevo.

Y el artículo 12.1 establece que el usuario ejercerá tal derecho de forma individual, añadiendo el apartado 3 que la elección de médico de familia, pediatra o personal de enfermería podrá efectuarse en cualquier momento, sin necesidad de justificación alguna; pero, si la opción o elección se refiere a centro o complejo hospitalario, el apartado 4 indica que la solicitud podrá formularse desde el primer momento en que el médico de familia o pediatra derive al paciente a una consulta o prueba diagnóstica y/o terapéutica o para una intervención quirúrgica por un problema de salud nuevo.

Por último, el apartado 5 del referido precepto normativo señala que podrá ser denegada la petición por resolución motivada, teniendo en cuenta los criterios de asignación y la planificación sanitaria, caso en el que el Sergas le asignará el centro con arreglo a los criterios de proximidad al domicilio familiar y de planificación sanitaria (artículo 13.3).

El citado Decreto 55/2015, de 26 de marzo, que vio la luz en desarrollo de la Ley 12/2013, de 9 de diciembre, determina, en su artículo 2.1.b), el ámbito de la libre elección constriñéndolo a los centros hospitalarios de la red pública del Sergas para un problema de salud nuevo, lo que se reitera en su apartado 2 y en el artículo 11, en consonancia con lo dispuesto en el reseñado artículo 11.2 de la Ley 12/2013 .

Por lo tanto, observamos que la posibilidad de hacer uso del derecho a la libre elección que pretende la actora, aparece condicionada a la aparición de un nuevo problema de salud, lo que quiere decir que no encajan en tal concepto aquellos problemas que ya fueron objeto de atención por otros profesionales médicos o los que constituyen complicaciones, agudizaciones o agravaciones de procesos crónicos o previos. Y en esta situación es en la que se hallaba la demandante.

Cierto es que la Sra. Tamara pudo solicitar el cambio de centro asistencial a su facultativo de atención primaria, siendo éste quien podría instar e iniciar los trámites procedimentales encaminados a tal fin haciendo constar aquella circunstancia en la historia clínica de la paciente; se incoaría así un expediente que, tras su oportuna tramitación en forma, concluiría con la correspondiente resolución motivada de la Gerencia de Gestión Integrada a la que figura adscrito el centro al que opta la interesada, resolución que, efectivamente, debería recaer en el plazo máximo de treinta días naturales, transcurrido el cual se tendría por estimada la pretensión.

Ahora bien, esa estimación no generaría, por si misma, un acto firme ejecutivo, toda vez que no agotaría la vía administrativa, al ser recurrible en alzada.

En el presente supuesto, no nos hallamos ante un nuevo problema de salud, sino ante la desfavorable evolución de uno ya preexistente; la actora no instó su derecho a la libre elección a través del facultativo de atención primaria, como era exigible; y la denegación, por vía de silencio, no emanó del órgano competente.

En todo caso, con posterioridad a su solicitud, recayó resolución que, aun cuando no fuera pertinente o se le notificase fuera de plazo, no gozaba de fuerza ejecutiva pues carecía de firmeza al ser susceptible de recurso de alzada previo a la vía judicial entablada.

Y no vale argüir que la firmeza del acto devino precisamente de la extemporánea notificación de la resolución aludida, pues no debemos olvidar que mal se puede invocar la positiva eficacia del silencio, cuando no se han observado las exigencias o requisitos previstos para la iniciación de un concreto procedimiento reglado o no se ha agotado la previa vía administrativa; del mismo modo, tampoco cabe hablar de desatención asistencial si la administración sanitaria le asigna a la paciente un centro ajustado a los criterios de proximidad al domicilio y de planificación sanitaria ( artículo 13.3 de la Ley 12/2013 ).

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , habrían de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; sin embargo, este Tribunal atendiendo a las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y a la naturaleza de la pretensión deducida por la actora, opta por no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Tamara y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de A Coruña, en fecha 21 de febrero de 2017 .

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0166/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Benigno López González , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.