Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 426/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00220/2018
Ponente: Don Fernando Seoane Pesqueira
Recurso de apelación número:426/17
Apelante: Ascension
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 9 de mayo de 2.018.
En el recurso de apelación que con el número 426/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por doña Ascension )
, representada por la Procuradora doña Francisca Olivera Molina(de oficio) y dirigida
por la letrada doña Susana Sawa Toledo (de oficio), contra la Sentencia de fecha 4 de julio de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado que
con el número 47/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en A Coruña , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Ascension contra la Subdelegación de Gobierno representada por el Abogado del Estado sobre extranjería manteniendo la resolución recurrida. Se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 400 euros en gastos de representación y defensa'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y RIMERO : Objeto del recurso de apelación.- La ciudadana colombiana doña Ascension impugnó la resolución de 24 de enero de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio español, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, concediéndole un plazo de salida voluntaria del país de 15 días naturales, no imponiéndole prohibición de entrada de salir voluntariamente, y en caso de que se incumpla el plazo concedido se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsión, imponiéndole en este caso una prohibición de entrada por un año.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : No concurrencia de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/CE.- La apelante alega, en primer lugar, que concurre error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada, ya que se ignora el arraigo familiar, derivado de que su madre y hermanas tienen nacionalidad española, por lo que la demandante ha presentado la solicitud de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, tramitada antes de la vista para regularizar su situación en nuestro país.

En consecuencia, entiende la apelante que por el Juzgado se ha cometido error en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE al argumentar que la señora Ascension no se encuentra en ninguna de las excepciones previstas en dicha Directiva, por no tener en cuenta los documentos números 18 y 19 presentados en el acto de la vista, aclarando que la solicitud de residencia fue denegada.

No menciona la defensa de la apelante cuál sería el supuesto de excepción de la decisión de retorno de la Directiva que podría amparar su situación, por lo que, para suplir la omisión de la apelante, hemos de acudir a los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 de la mencionada Directiva, a fin de descubrir a que supuesto se refiere.

El citado artículo 6 establece en su apartado 1 que ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio ', pero deja a salvo seguidamente los supuestos de excepción.

El apartado 2 se refiere a los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, y no invocándose por la actora la posesión de un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, está claro que no resulta aplicable esta primera.

Los tres apartados siguientes dispone: ' 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

La situación descrita por la apelante parece pretender encuadrarse en el apartado 5, pero no cabe en la misma desde el momento en que el acuerdo de iniciación del expediente de expulsión es de 22 de noviembre de 2016 (folio 5 del expediente) y la resolución final decidiendo la expulsión es de 24 de enero de 2017, mientras que la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario fue presentada el 11 de mayo de 2017 (documento nº 18 de los aportados con la demanda), por lo que cuando se resolvió el expediente de expulsión no estaba pendiente ningún procedimiento dirigido a la renovación de un permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Siendo ello así, la pendencia fue provocada después de que se dictase la resolución de expulsión, por lo que la autoridad administrativa no podía considerar la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno, de modo que ningún reproche de legalidad ha de dirigirse a la resolución administrativa impugnada.

A la misma conclusión se llega atendiendo al artículo 241 del Real Decreto 557/2011 , que regula la concurrencia de procedimientos, porque su apartado 1 sólo prevé el caso de que ' durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento ', y resulta evidente que la recurrente solicitó la autorización de residencia, no 'durante', sino después de concluido el procedimiento seguido por la causa del artículo 53.1.a LO 4/2000 .



TERCERO : Inaplicabilidad de la sanción de multa tras la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.- En segundo lugar invoca la apelante los razonamientos de la sentencia de 17 de marzo de 2017, en el recurso nº 319/2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense , lo cual está directamente vinculado a la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, por entender que la estancia irregular en España puede sancionarse con multa y no con la expulsión, en base al artículo 55.1.b de la LO 4/2000 , con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta Sala ha tenido ocasión de conocer el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia de 17 de marzo de 2017 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense , que ha resultado revocada, sin que la Sala comparta los argumentos que en ella se exponen.

La sentencia revocatoria de esta Sala es la de 17 de enero de 2018, dictada en el recurso de apelación 211/2017 , en la que frente a la tesis, mantenida por el Juzgado, de la perfecta compatibilidad de la normativa española con la Directiva de retorno, y que cabe sancionar en primer término la permanencia irregular sin agravantes con una sanción de multa y posteriormente (si no se regulariza ni retorna voluntariamente) con la expulsión, se argumenta: ' Una vez que ha quedado constatado que la recurrente se halla inmersa en el supuesto del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , por carecer de autorización de residencia que legitime su estancia en España, no existe otra opción más que la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos contenidos en los apartado 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Ya hemos visto antes que el juzgador 'a quo' entiende que no cabe predicar el efecto directo de una Directiva en 'relaciones verticales inversas' como las aquí examinadas, pues el efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado por los particulares frente al Estado, no por los Estados, que incumplieron la obligación de trasponer o que lo hicieron incorrectamente, frente al ciudadano.

Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015 la Sala no puede compartir dicho argumento, en primer lugar porque la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, en segundo lugar el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tercer lugar, la propia sentencia de 23/4/2015 declara incompatible la imposición de multa con la normativa comunitaria, y en cuarto lugar, no está tan claro que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español.

Si bien es cierto que, con carácter general, no cabría predicar el efecto directo de una Directiva en las relaciones verticales inversas, sin embargo también lo es que el Derecho comunitario no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional aprecie de oficio la conformidad de una normativa nacional con las disposiciones precisas e incondicionales de una directiva cuando el plazo de adaptación del Derecho interno a la misma haya vencido, como ha declarado la sentencia de 11 de julio de 1991 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Verholen, asuntos acumulados C-87/90 , C-88/90 y C-89/90 ). Y es que cuando las administraciones públicas o los órganos jurisdiccionales aplican disposiciones de la directiva de las que se predica su eficacia directa, no hacen sino paliar el incumplimiento de las obligaciones del Estado.

Con la Directiva 2008/115/CE, como con cualquier otra, se trata de conseguir una finalidad, de modo que la falta de trasposición en plazo o la trasposición incorrecta no puede impedirlo, y cuando existe un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que señala cual es la interpretación correcta de una norma comunitaria, como una Directiva, a ella ha da atenderse, porque el TJUE es el órgano competente para pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ).

En ese caso ya no es el efecto directo de la propia Directiva lo invocable, sino que si el TJUE ha fijado la interpretación correcta, tras el planteamiento de una cuestión prejudicial, es dicha interpretación la de ha de seguirse, conforme a lo que establece el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por ello resulta inadecuada la mención que se hace en la sentencia apelada a que en las relaciones verticales inversas no cabe predicar el efecto directo de una Directiva.

El resultado que trata de obtenerse se contiene en las consideraciones preliminares de la Directiva, que en la vigésima fija como objetivo 'el establecimiento de normas comunes sobre retorno, expulsión, uso de medidas coercitivas, internamiento y prohibición de entrada', establece que tal Directiva se aplica a los nacionales de terceros países que no cumplen o han dejado de cumplir las condiciones de entrada de conformidad con el Código de fronteras Schengen, y en su artículo 1 dispone que debe aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, no se puede afirmar que la Directiva no tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

Es cierto que el artículo 4.3 de la Directiva establece asimismo que 'La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva', y en ese sentido la multa podría resultar una disposición más favorable, pero lo cierto es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como órgano competente para pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), ha decidido la incompatibilidad con la Directiva de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular.

Ahondando en lo anteriormente expuesto, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Y la jurisprudencia europea está conformada por aquella sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 , de cuya aplicación trata de apartarse el juzgador de primera instancia.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que 'ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: 'debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: 'el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 , con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), de modo que en estas últimas se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

La Sala del País Vasco, con sede en Bilbao, en su sentencia de 15 de junio , 13 de julio y 23 de septiembre de 2016 ( recursos 615&2015 , 821/2015 y 770/2015 ), siguen el criterio compartido por el juzgador 'a quo'.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso y mucho menos resulta procedente la anulación de la resolución sancionadora sin la imposición de sanción alguna.

Por lo demás, la resolución administrativa impugnada ha aplicado el artículo 7 de la Directiva, de modo que la decisión de retorno ha incluido la posibilidad de salida voluntaria sin prohibición de entrada si se cumple esta, tal como se prevé en el artículo 63 bis punto 2 de la LO 4/2000 .

Con esta última precisión no se puede afirmar que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español, pues con arreglo a esta última la imposición de la multa será con la admonición de regularización en breve plazo, de modo que si esta no se lleva a cabo podrá incoarse expediente de expulsión, medida esta última que en el momento de ser dictada estará acompañada de la prohibición de entrada, frente a lo cual según la Directiva la decisión de retorno va acompañada del ofrecimiento de salida voluntaria, como ha ocurrido en el caso de la resolución administrativa impugnada, en cuya hipótesis puede obviarse la prohibición de entrada (artículo 9.1 de la Directiva).

Si la normativa comunitaria no es claramente perjudicial para el particular, ello es otra razón para argumentar que no es aplicable el razonamiento del juzgador 'a quo' de que no cabe predicar el efecto directo de la Directiva en relaciones verticales inversas .' Desde el momento en que este Tribunal ha revocado la sentencia que la apelante invoca, y ha discrepado de sus argumentos, tampoco puede acoger el apoyo que se busca en ella para el presente recurso de apelación.

Asimismo, al no proceder la sanción pecuniaria con arreglo a la jurisprudencia comunitaria, tampoco puede aplicarse el criterio del Tribunal Supremo anterior a la sentencia TJUE de 23/4/2015 ni estimar que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad con la decisión de expulsión.



CUARTO : No concurrencia de la excepción fundada en razones humanitarias ni vulneración del principio de protección del interés superior del menor.- En tercer lugar, la apelante insiste en que su madre y sus dos hermanas son de nacionalidad española, y con la primera convive un hijo menor de edad de la recurrente, de nacionalidad colombiana, que está escolarizado, acudiendo a la excepción de la decisión de retorno por concurrencia de razones humanitarias del artículo 6.4 de la Directiva, y al superior interés del niño a que se refiere el artículo 5 de la misma norma comunitaria.

Previamente a la decisión de expulsión ninguna solicitud ha deducido la recurrente ante la Administración para que le sea concedido ese permiso de residencia autónomo o autorización que le otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias, por lo que no existe base ni para otorgársela ni para que pueda evitarse la decisión de retorno, de modo que, por muy atendibles que puedan resultar las razones que se esgrimen, no pueden dar lugar a la anulación de la sanción de expulsión que se ha decidido.

La única petición que ha deducido la señora Ascension ha sido la de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, que ha sido denegada por resolución de 2 de agosto de 2017, frente a la que ha interpuesto recurso de alzada el 6 de septiembre de 2017.

Por otra parte, la propia recurrente reconoce en la demanda que el menor está a cargo de su abuela, de nacionalidad española, en España, con la que convive y está escolarizado, por lo que no puede afirmarse que como consecuencia de la expulsión de la demandante el niño quede desamparado, de modo que se ha tomado en consideración su interés superior, y no puede estimarse vulnerado ni el artículo 5 de la Directiva comunitaria ni el artículo 11.2.B de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

Por último, tampoco puede reputarse vulnerado el artículo 39 de la Constitución , el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , porque se ha tenido en cuenta la situación del menor, se le mantiene en el entorno familiar y nada impide que continúe su escolarización en el centro educativo del DIRECCION000 en que actualmente se encuentra, sin perjuicio de que la demandante pueda continuar con la impugnación de la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de comunitario para lograr la regularización de su situación en España.

En todo caso, la fiscalización jurisdiccional en el caso presente se refiere a la resolución de expulsión de 24 de enero de 2017, respecto a la cual no existe motivo para que haya de ser anulada o revocada, tal como se postula por la apelante.



QUINTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de A Coruña de 4 de julio de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0426/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Fernando Seoane Pesqueira , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.