Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 220/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 74/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10220/2019
Recurso Apelación núm. 74 de 2018
Toledo
S E N T E N C I A Nº 220
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 74/18 del recurso de Apelación seguido a instancia de D.ª Enriqueta
, representada por la Procuradora Sra. González Velasco y dirigida por la Letrada D.ª Fátima Gutiérrez
Balmaseda, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO, que ha estado representada y
dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre PERMISO DE RESIDENCIA; siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela por la parte demandante la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017, número 228, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Toledo, en el PA 294/2016, sentencia por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la menor D.ª Frida (representada por su madre D.ª Enriqueta ) contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 15 de julio de 2016, por la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de fecha 8 de junio de 2016, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que se denegó la solicitud de permiso de residencia de larga duración.



SEGUNDO.- La Administración General del Estado se opuso al recurso de apelación señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 4 de julio de 2019; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela por la parte demandante la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017, número 228, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Toledo, en el PA 294/2016, sentencia por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la menor D.ª Frida (representada por su madre D.ª Enriqueta ) contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 15 de julio de 2016, por la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de fecha 8 de junio de 2016, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que se denegó la solicitud de permiso de residencia de larga duración.



SEGUNDO.- La Administración denegó la concesión del mencionado permiso por aplicación de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 148 del Reglamento que desarrolla la anterior.

El primer precepto establece que ' Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente'.

El segundo señala en su párrafo 2 que ' La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular. En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos'.

La Administración entendió que, de acuerdo con los sellos de entrada y salida del pasaporte, la interesada residió fuera de España desde el 2 de julio de 2012 al 21 de agosto de 2015, por tanto más de tres años continuados. En la demanda la interesada afirma que la ausencia de España no fue tan larga como parecen indicar los sellos, dado que por error no consta el correspondiente sello de entrada en España.

La ausencia en realidad fue desde agosto de 2014 a agosto de 2015. Y aunque sea superior a la prevista reglamentariamente, se decía, estuvo justificada por una causa de fuerza mayor, cual fue la hemiparesia sufrida por la abuela de la solicitante durante la estancia en Marruecos de la solicitante y su madre, que obligó a la madre a permanecer en Marruecos para cuidar de aquélla, y con ella tuvo que quedarse la hija menor, D.ª Frida . Además, debe tenerse en cuenta el interés prioritario de la menor.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo. Entendió que la recurrente reconocía en cualquier caso una ausencia de un año, superior por tanto a los 10 meses establecidos por la norma, y que por tanto el permiso estaba bien denegado. Por otro lado, señalaba que los esfuerzos por demostrar que la enfermedad de la abuela de la recurrente era un motivo de fuerza mayor eran inútiles en tanto en cuanto pudiera ser tal motivo de fuerza mayor para la madre de la recurrente (obligada a quedarse a cuidar de su propia madre), pero no podía predicarse lo mismo respecto de la demandante (nieta de la enferma), que en 2014 tenía ya 15 años y podía haber vuelto a España, a la vista de que aquí siguió residiendo su padre. Por otro lado, en cuanto al interés prioritario de la menor, el Juez entendió que tal cosa puede alegarse por ejemplo frente a una decisión de expulsión, pero que tal no es el caso, pudiendo la solicitante obtener un permiso de residencia de inferior rango.

En la apelación se insiste en que hay causa de fuerza mayor, dado que la menor no pudo decidir por su cuenta abandonar Marruecos, teniendo que estar a las decisiones de sus padres, las cuales no pueden ni deben perjudicarle, estando obligado el Juez a adoptar las medidas más adecuadas para la protección del menor.



TERCERO.- La sentencia del Juez de instancia solo puede ser confirmada. La apelante cifra ahora la fuerza mayor existente no ya directamente en la enfermedad de la abuela de la menor, sino en el hecho de que, ante tal situación, los padres decidieron que la hija quedase con la madre en Marruecos, y que, frente a tal decisión, la niña, como menor de edad que era, no pudo actuar de otro modo que como impusieron sus padres. Ahora bien, del mismo modo que siendo menor la solicitante, presenta la madre en su nombre la solicitud de permiso de larga duración, en su momento los padres decidieron por la menor, con plenos efectos jurídicos, su lugar de residencia y no cabe abstraerse de tales decisiones, que obviamente tienen un efecto concreto sobre el régimen de la menor representada. La circunstancia que se refiere pudo ser fuerza mayor tal vez para la madre de la menor solicitante, pero no lo eran para la propia menor. Si los padres, sus representantes legales, optaron por una determinada solución que implicaba la ausencia de España de aquélla, no puede ahora disociarse a capricho la voluntad de la menor como distinta de la decisión de los padres, porque en aquél momento las decisiones de la propia menor se tomaban, precisamente, a través de los padres, sus representantes legales.

Por otro lado, en la apelación la parte insiste en el arraigo en España de la menor, con residencia no solo del padre sino también de un hermano, lo cual solamente abona la afirmación del Juez de que la menor podría haber vuelto sin problemas a España pese a la permanencia de la madre en Marruecos.

Respecto de la adopción de la decisión más favorable al menor -y al margen de que cuando el Juez resuelve la menor ya no era tal- hay que señalar que el principio de protección del menor no puede suponer la eliminación de la debida aplicación de las normas vigentes, en particular cuando, como señala el Juez de instancia, no se trata aquí de la expulsión de un menor, sino de la denegación de un permiso de residencia permanente, permiso especialmente exigente en los requisitos requeridos, denegación que no impide la posible solicitud de un permiso de menor categoría.



CUARTO.- Así pues, debe desestimarse el recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no procede su imposición, a la vista de la existencia de dudas de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1- Desestimamos el recurso de apelación.

2- No hacemos imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, debiéndose preparar ante esta Sala en el plazo de 30 días con cumplimiento de los requisitos del art. 89.2 LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Loza no Ibáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.