Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 220/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 12/2019 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Ordinario número 12/2019
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Don Alejo
Procurador: Don José Andrés Peralta de la Torre
Demandado: Ministerio de Defensa
Letrado: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA nº 220
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Ángel Novoa Fernández
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 5 de junio del año 2020, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Don Alejo
, representado por el Procurador Don José Andrés Peralta de la Torre, contra la Administración General del
Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía
de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se interpuso este Recurso el día 9 de enero de 2019, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anule las Resoluciones recurridas, reconociendo su derecho al cambio de especialidad fundamental de Protección y Apoyo a la Fuerza, declarada a extinguir por Real Decreto 595/2016 de 2 de diciembre, por la especialidad de Administración ( AAD ), con efectos de 1 de julio de 2018, de forma que se proceda al reconocimiento de los 5 puntos por méritos militares obteniendo una puntuación final de 22,685 que le permitiría ser el primero de su promoción y, por tanto, un puesto para ingresar en los centros docentes militares de formación para así incorporarse como militar de carrera a la Escala de Suboficiales de los Cuerpos Generales del Ejército del Aire, o alternativamente, que se le reconozca, sin necesidad de realizar el cambio, al no existir un proceso para ello, la especialidad de Administración ( ya sea la antigua denominación ADM o la nueva AAD, siempre que le permita optar a la plaza seleccionada ) y así evitar un quebrantamiento del principio de igualdad respecto al resto de opositores que sí han obtenido los 5 puntos en los mismos términos que el apartado anterior y, en ambos supuestos, que se le reconozca la antigüedad correspondiente y se le abonen los diferencias salariales que le hubieran correspondido desde que hubiera debido incorporarse al Centro de Formación y hasta el día en el que se dicte Sentencia firme, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Segundo.- El Abogado del Estado contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones del recurrente, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso, imponiéndole las costas.

Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3 de junio de 2020.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire del Ministerio de Defensa, de 29 de octubre de 2018, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto por el Soldado Don Alejo contra la Resolución del General Jefe del Mando de Personal, de 26 de junio de 2018, por la que se desestimó la solicitud de aquel, destinado en el Centro Logístico de Transmisiones, relativa a que se le realice un cambio de especialidad de ' PAF-ADN ' a ' ADMINISTRACIÓN ( AAD ) ' y/o que se le tenga consideración de especialidad fundamental ' ADMINISTRACIÓN ( AAD ) ' para así poder obtener los 5 puntos por mantener la especialidad de la citada convocatoria 452/07763/18.

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Segundo.- La Resolución del General Jefe del Mando de Personal, de 26 de junio de 2018, dice lo que sigue textualmente: ' FUNDAMENTOS DE DERECHO La especialidad fundamental de pertenencia, Protección y Apoyo a la Fuerza ( PAF ), fue declarada a extinguir por el Real Decreto 595/2016, de 2 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de especialidades fundamentales de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 711/2010, de 28 de mayo.

El citado Real Decreto 595/2016, de 2 de diciembre, recoge en su Disposición adicional segunda Cambio de especialidad fundamental en el Ejército del Aire 1. El Ministro de Defensa establecerá los requisitos y condiciones para que el personal de la escala de suboficiales y de la escala de tropa del cuerpo general del Ejército del Aire, cuya especialidad fundamental sea declarada a extinguir como consecuencia de este real decreto, cambie de especialidad, adquiriendo una de las especialidades vigentes.

2. El cambio de especialidad dispuesto en esta disposición tendrá carácter voluntario para aquel personal que cumpla los requisitos que se establezcan en los diferentes procesos y tendrá efectos el 1 de julio siguiente a la finalización del citado proceso.

Hasta la fecha el Ministro de Defensa no ha establecido los requisitos y condiciones para realizar el mencionado cambio de especialidad de las especialidades fundamentales declaradas a extinguir como consecuencia del mencionado Real Decreto 595/2016, de 2 de diciembre.

Por lo tanto no puede optar a realizar el cambio de su especialidad fundamental actual PAF, a la de Administración.

A efectos de valoración del apartado 1.f) del anexo III de la Orden DEF/780/2011, de 31 de marzo, se asignarán cinco ( 5 ) puntos a aquellos aspirantes cuya especialidad fundamental sea la misma que la que han elegido como primera preferencia.

A estos efectos, en el cuadro recogido en el punto 1.3 Ejército del Aire, de la base octava de la convocatoria publicada por Resolución 452/07763/18, de 23 de mayo BOD núm. 105, de 30 de mayo de 2018, se establece que se asignará cinco ( 5 ) puntos a los aspirantes que procediendo de la especialidad de Protección y Apoyo a la Fuerza elijan en primera opción la especialidad fundamental de Protección a la Fuerza y Apoyo a las Operaciones.

Se significa que únicamente a los aspirantes procedentes de la especialidad fundamental de Administración que soliciten en primera opción esta especialidad fundamental se les asignarán cinco ( 5 ) puntos ( Resolución 452/08588/18 de 7 de junio ( BOD núm. 114, de 12 de junio de 2018, que modifica la Resolución 452/07763/18 ).

Por lo que atendiendo a lo anteriormente expuesto, no es posible asignar los cinco ( 5 ) puntos solicitados por mantener la especialidad de la citada convocatoria 452/97763/18 sí se solicita como primera opción la especialidad fundamental de Administración. ' Tercero.- El demandante comienza diciendo que existe una regulación específica de las diferentes especialidades fundamentales de la Escala de tropa del Cuerpo General del Ejército del Aire, entre cuyas especialidades está la de Administración, que tenía una primera regulación originaria y anterior al Real Decreto 711/2010, que se denominaba especialidad fundamental de Administración ( ADM ), que más tarde y cuando se aprueba el Real Decreto 711/2010, de 28 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de especialidades fundamentales de las Fuerzas Armadas, se crea para la Escala de tropa la especialidad fundamental de Protección y Apoyo a la Fuerza ( PAF ), en la que se encuadran las funciones propias de la mencionada especialidad de Administración ( ADM ).

Continúa explicando que él, como Soldado en activo del Cuerpo General del Ejército del Aire, tiene la especialidad fundamental de Protección y Apoyo a la Fuerza ( PAF ) desde el año 2016, obtenida al amparo del Real Decreto 711/2010.

Por Real Decreto 595/2016, de 2 de diciembre, se modifica el referido Reglamento de especialidades fundamentales, se amplían las especialidades propias de la Escala de Tropa, pasando a llamarse la especialidad de Protección y Apoyo a la Fuerza ( PAF ), Protección de la Fuerza y Apoyo a las Operaciones, y en cuanto a la categoría de Administración, que se integraba como se ha dicho en la especialidad de Protección y Apoyo a la Fuerza ( PAF ), se extrae de esta última y pasa a ser una especialidad específica denominada Administración ( ADD ).

En estas circunstancias, sostiene el demandante, entre las funciones que ha desempeñado siempre, al amparo de la especialidad que adquirió en 2016, están las de administración, con independencia de los cambios que ha experimentado dicha especialidad.

Explica el demandante que, para evitar incidencias con las nuevas especialidades, el Real Decreto 595/2016 estableció en su Disposición adicional segunda una previsión que dice así: ' Disposición adicional segunda. Cambio de especialidad fundamental en el Ejército del Aire.

1. El Ministro de Defensa establecerá los requisitos y condiciones para que el personal de la escala de suboficiales y de la escala de tropa del cuerpo general del Ejército del Aire, cuya especialidad fundamental sea declarada a extinguir como consecuencia de este real decreto, cambie de especialidad, adquiriendo una de las especialidades vigentes.

2. El cambio de especialidad dispuesto en esta disposición tendrá carácter voluntario para aquel personal que cumpla los requisitos que se establezcan en los diferentes procesos y tendrá efectos el 1 de julio siguiente a la finalización del citado proceso. ' Sin embargo, pese al mandato de esta Disposición adicional, hasta la fecha el Ministro de Defensa no ha establecido el procedimiento y los requisitos para el cambio de especialidad, siendo así que la especialidad que tenía de Protección y Apoyo a la Fuerza, ha quedado extinguida, inactividad de la Administración que le ha perjudicado.

En este sentido dice que se presentó a la convocatoria de formación publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa de 30 de mayo de 2018 ( Resolución 452/07763/18, de 23 de mayo ), optando a una plaza de la Escala de Suboficiales con exigencia de titulación de Técnico Superior con especialidad fundamental de Administración, a la que podía optar dado que es licenciado en Derecho, que se corresponde con la titulación recogida en la convocatoria de Técnico Superior en Administración y Finanzas.

Por otra parte, la convocatoria establecía en la base octava que, a efectos de valoración del apartado 1.f) del Anexo III ( méritos militares ), se asignará 5 puntos a aquellos aspirantes cuya especialidad fundamental de procedencia sea la misma que la que han elegido como primera preferencia.

Las bases originales son modificadas por Resolución 452/98588/18, que establece como nueva correspondencia entre especialidades fundamentales, la siguiente: Especialidad fundamental elegida en primera preferencia Especialidad de procedencia Administración Administración Como quiera que las funciones que desempeñaba el recurrente en su especialidad de Protección y Apoyo a la Fuerza a extinguir, comprendían sin duda las de la especialidad de Administración, le deberían haber sido concedidos los 5 puntos que sin embargo sí obtienen quienes han accedido a la carrera militar con posterioridad a él, y que al amparo del Real Decreto 595/2016, ostentan la especialidad de Administración, pero que sin embargo han desempeñado las mismas funciones que aquel, existiendo por otra parte compatibilidad de destinos entre los ADM antiguos, los AAD nuevos y los que como el demandante tenían la especialidad fundamental de Protección y Apoyo a la Fuerza, lo que constituye un agravio comparativo y una discriminación sin fundamento contraria a los artículos 14 y 23 de la Constitución.

Todo lo anterior es decir, la imposibilidad de obtener los 5 puntos, ha dado lugar a que el recurrente obtuviera una nota por debajo de la de corte para optar a la plaza vacante, accediendo tan solo los siete primeros, cuando de haber obtenido los 5 puntos que, en equidad le correspondían, habría finalizado en el primer puesto, en lugar del puesto NUM000 que obtuvo, perdiendo la posibilidad de acceso a la promoción.

Cuarto.- Lo primero que es necesario dejar sentado es que el hecho de no haber llevado a cabo el Ministro de Defensa, al tiempo de las convocatorias del año 2018 referidas en el Fundamento de Derecho anterior, el procedimiento y los requisitos para el cambio de de especialidad de los miembros de las Escalas de suboficiales y de tropa del Cuerpo General del Ejército del Aire, de conformidad con lo ordenado en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 595/2016, de 2 de diciembre, no basta para considerar que había que asignar al recurrente 5 puntos en la convocatoria para acceso a la Escala de suboficiales en la que participó, porque lo cierto es que la base octava, apartado 1.f) del Anexo III de la convocatoria, cuando dispone que ' se asignará 5 puntos a aquellos aspirantes cuya especialidad fundamental de procedencia sea la misma que la que han elegido como primera preferencia ', si se interpreta la base de manera literal y no extensiva o analógica, lo que no es posible en procedimientos de concurrencia competitiva como el que examinamos, en los que hay que preservar la igualdad de todos los participantes, el recurrente señor Alejo , no tenía la especialidad fundamental de Administración sino que la especialidad fundamental que ostentaba era la de Protección y Apoyo a la Fuerza, incluso aunque se acepte que las funciones propias de la especialidad de Administración ( ADD ) creada por el Real Decreto 595/2016, eran desempeñadas hasta la aparición de dicha especialidad por los militares que tenían la especialidad fundamental de Protección y Apoyo a la Fuerza.

La base octava de la Resolución 452/07763/18, de 23 de mayo, por la que se convocó el proceso selectivo al que concurrió el recurrente, y a cuyo amparo pretende que se le asignen 5 puntos, decía así: ' A efectos de valoración del apartado 1.f) del anexo III mencionado ( Méritos Militares ), se asignarán cinco ( 5 ) puntos a aquellos aspirantes cuya especialidad fundamental de procedencia sea la misma que la que han elegido como primera preferencia. ' En este sentido las bases de la convocatoria eran, como ya hemos dicho, meridianamente claras e inequívocas en relación a los requisitos exigidos para la asignación de los 5 puntos regulada en la base octava, apartado 1.f) del Anexo III de la convocatoria, de forma que si el recurrente consideraba que su especialidad fundamental de Protección y Apoyo a la Fuerza, al comprender las funciones propias de la especialidad de Administración, le habilitaba para que se le asignaran los 5 puntos de la base referida, lo que tenía que haber hecho era haber impugnado la base referida, en lugar de dejarlas consentidas en su actual redacción y por tanto firmes, porque como ya se ha explicado la redacción literal de la base referida no permitía el entendimiento que sostiene el recurrente, y como las bases de cualquier proceso selectivo, una vez que no son impugnadas pasan a constituir la llamada ' ley ' de dicho proceso, que vincula a todos, participantes, órganos de selección y Administración convocante, la falta de impugnación por el recurrente de la base anterior hace inviable su pretensión.

La base decimoséptima de la Resolución 452/07763/18, de 23 de mayo, recogía expresamente la posibilidad de impugnar la convocatoria y por tanto sus bases conforme a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de manera que el recurrente tuvo la oportunidad de impugnar la base arriba reseñada, pero no lo hizo, por lo que se desestima el Recurso contencioso-administrativo en su integridad.

Quinto.- Conforme a lo establecido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas derivadas de este Recurso al recurrente si bien, por aplicación de lo dispuesto en el número 3 del artículo citado, la cifra máxima por el concepto anterior se limitará a 200 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Alejo contra las Resoluciones administrativas del Ministerio de Defensa reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero, imponiendo las costas al recurrente con los límites del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de Recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala y Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del Recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, con justificación del interés casacional objetivo que presente, previa constitución del depósito previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el Recurso.

Dicho depósito habrá de realizase mediante el ingreso de su importe en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0012-19 ( Banco de Santander, sucursal c/ Barquillo nº 49 ), especificando en el campo ' concepto ' del documento resguardo de ingreso, que se trata de un ' Recurso ' 24 Contencioso-Casación ( 50 euros ).Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 ( IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274 ) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0012-19 en el campo ' Observaciones ' o ' Concepto de la transferencia ' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Ángel Novoa Fernández. Rafael Estévez Pendás.