Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2204/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 775/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 775/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE ALMERÍA
SENTENCIA NUM. 2.204 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
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En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 775/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 241/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 3 de Almería, a instancia de la Subdelegación del Gobierno en Almería , en calidad de apelante,
que comparece representada y dirigida por la abogada del Estado.
Es parte apelada D. Mateo , asistido por el letrado D. Pedro José García Cazorla.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 241/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería , a instancia de D.

Mateo , que tuvo por objeto la impugnación formulada frente a la resolución de fecha 22 de diciembre de 2015, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, expediente nº NUM000 , por la que se acordó su expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 35/2017, de fecha 30 de enero de 2017 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 241/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería , por la que se estimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 24 de julio de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 35/2017, de fecha 30 de enero de 2017 , que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 241/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería , por la que se estimó el recurso.

La sentencia del juzgado, en resumen, considera de aplicación lo previsto en el artículo 57.5 b) de la LO 4/2000 , y valora que al haberse acreditado la residencia en nuestro territorio durante 7 años, que es padre de un menor de nacionalidad española y el hecho de que se acordara la suspensión de la ejecución de la pena que motivó la expulsión, procede anular la resolución que acuerda la expulsión del recurrente.



SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia. Frente a la sentencia del juzgado se alza en apelación la Administración estatal y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: La sentencia de instancia hace prevalecer el arraigo familiar por encima de la seguridad y el orden público. Al recurrente le constan cuatro sentencias condenatorias por delitos tales como robo con fuerza en casa habitada, conducción sin permiso o tráfico de drogas.

Considera que el arraigo familiar no constituye en el presente caso un elemento suficientemente relevante, teniendo en cuenta la gravedad de las conductas por las que fue condenado. Cita la sentencia de Tribunal Supremo nº 2765/2011 .



TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación. Por parte de D. Mateo se presentó escrito de impugnación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal se esgrimieron las siguientes consideraciones: Los antecedentes penales expuestos por la Administración no fueron tenidos en cuenta al inicio del expediente sancionador o en la resolución que acordó la expulsión, por lo que conforme al carácter revisor de esta jurisdicción no cabe integrarlos con posterioridad.

Constando que el actor es residente de larga duración, debe aplicarse lo previsto en el artículo 57.5 b) de la LO 4/2000 , y la sentencia del Tribunal Supremo invocada de contrario analiza un supuesto en el que concurren evidentes diferencias, pues en ese caso el extranjero no era residente de larga duración.



CUARTO.- Expulsión del territorio nacional de un residente de larga duración. Consta en autos que al actor se le concedió en fecha de 2 de septiembre de 2014 autorización de residencia de larga duración, con vigencia hasta el 29 de julio de 2019. El día 6 de agosto de 2015 se procedió a la incoación de expediente para la expulsión del extranjero, de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , por la perpetración de un delito de robo con fuerza las cosas en casa habitada y un delito de usurpación de bienes inmuebles (folios 28), y, finalmente, se motivó la resolución por la perpetración de un un delito de robo con fuerza las cosas y un delito contra la salud pública, cuya sentencia, sin embargo, no consta en el expediente administrativo.

Debemos compartir con la sentencia de instancia que en los supuestos en que un residente de larga duración perpetra un delito castigado con una pena en abstracto superior a 1 año de prisión no procede su automática expulsión sin mayor motivación y sin tomar en consideración el resto de circunstancias personales, familiares o laborales del extranjero. Constituye reiterada doctrina de este órgano judicial -por todas, sentencia de 18-7-2017, nº 1623/2017, rec. 539/2016 - que ' En relación al artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, esta Sala ya ha interpretado -así, STSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 noviembre 2015 - que la excepción prevista en el citado precepto es aplicable a la sanción de expulsión, carácter éste que no tiene la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , y que es la que se impuso a la actora.

Aun cuando es una cuestión no pacífica en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, esta Sala entiende que, en efecto, la causa de expulsión recogida en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 no tiene carácter sancionador, sino que constituye una suerte de revocación de la autorización de residencia permanente por incumplimiento de una de las condiciones exigibles para su mantenimiento. Esta es la conclusión que se extrae de la interpretación tanto literal como sistemática del artículo 57.2. Así, disponen los dos primeros párrafos del artículo 57 de la L.O. 4/2000 que '1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción; 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión , previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Como puede observarse, mientras que el párrafo primero habla de la expulsión como sustitutivo de la sanción de multa, el párrafo segundo habla de causa de expulsión. Además, en el párrafo segundo se indica que la expulsión de acordará '... previa tramitación del correspondiente expediente...', lo que da a entender que se trata de un expediente distinto al sancionador a que se refiere el párrafo primero. Más relevante aún resulta el hecho de que la condena por conducta dolosa a pena de privación de libertad superior a un año -que es la causa de la expulsión - no esté tipificada como infracción en losartículos 52, 53 y 54 de la L.O.

4/2000. A mayor abundamiento -y como ya señaló esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2012 - '...

si las limitaciones previstas en el artículo 57.5 que impiden que pueda decretarse la expulsión en casos de residentes de larga duración , no operan cuando se ha cometido una infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica, lógicamente, tampoco pueden regir cuando se comete la infracción más grave que puede cometerse en una comunidad nacional, como es la infracción penal que supone un delito'.

No obstante lo anterior, debe traerse a colación la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración; Directiva que motivó que, mediante Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, se diese una nueva redacción al artículo 57.5.b ), añadiendo a su anterior tenor la precisión de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'. Esto significa, en definitiva, que la expulsión de un residente de larga duración -tanto si es sanción como si no lo es- debe ser motivada '.

La resolución que acuerda la expulsión del actor se justifica únicamente por la perpetración de los dos delitos anteriormente indicados y la constancia de diversos antecedentes policiales. Las demás condenas que hace valer la Administración en su recurso de apelación, atinentes a la perpetración de delitos contra la seguridad vial, no fueron tomadas en consideración por la resolución que acuerda la expulsión, por lo que es incuestionable que no cabe integrar la fundamentación del acto administrativo en fase judicial con argumentos novedosos.

Respecto de los delitos señalados, no consta en autos la sentencia dictada, al parecer, por un delito contra la salud pública, lo que impide conocer el alcance y gravedad de la misma; en particular, si se trata de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que ocasionan un grave daño a la salud pública o no, lo que tiene una incidencia muy relevante sobre la pena. En todo caso, atendiendo al documento que obra en el folio 6 del expediente respecto de una detención por la posesión de 9 gramos de marihuana, entendemos que la resolución bien podría referirse a la posesión de sustancias estupefaciente que no causan un grave daño a la salud pública, cuya pena en abstracto en su límite mínimo no supera 1 año de prisión. Esta cuestión es esencial pues conforme a la doctrina jurisprudencial que se desprende de la reciente STS Sala 3ª, sec.

5ª, S 03-07-2018, nº 1135/2018, rec. 1214/2017 , se trata de un delito que al no superar en abstracto la pena de un año de privación de libertad, deviene insuficiente para justificar la expulsión por la vía del artículo 57.2 de la LO 4/2000 . Por lo expuesto, únicamente cabría motivar la medida acordada por la perpetración de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

En cuanto a los antecedentes policiales, si bien no existe ninguna norma que impida su valoración, no cabe perder la perspectiva de que la virtualidad del principio de presunción de inocencia conduce a que que no se le pueda otorgar la misma entidad que a los antecedentes penales Por otro lado, consta que el recurrente ha residido en territorio español durante más de 7 años. Convive con su madre y tres hermanos, todos ellos residentes de larga duración en nuestro territorio; e indica la sentencia que es padre de un menor de edad de nacionalidad española y contraerá matrimonio en fechas próximas con una ciudadana española.

Habida cuenta el tiempo de residencia en nuestro territorio y la consiguiente disminución o pérdida de los vínculos que le unían su país de origen, y ponderando las graves consecuencias que la expulsión implicaría para el resto de integrantes de su núcleo familiar, y a que, por lo razonado anteriormente, solo cabría justificar la expulsión con base en una de las sentencias condenatorias, debemos compartir el criterio mantenido con acierto por la juzgadora de instancia, y, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación.

Compartiendo íntegramente lo razonado en la STSJ Illes Balears Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 28-10-2016, nº 553/2016, rec. 205/2016 , ' llegamos a la conclusión de que no es acorde a derecho la expulsión del recurrente en tanto que con la expulsión del padre se priva al menor de la posibilidad de residir en España que le garantizan los artículos 20 y 21 del TFDE si quiere mantener la relación paterno filial que a su vez también le reconoce la Constitución Española cuando protege a la familia en el artículo 39.

Si bien las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública, el hecho de la existencia de antecedentes penales no supone de forma automática que razones de orden público o de seguridad pública aconsejen la expulsión del penado. Se requieren de otras circunstancias especiales que incidan en el sujeto que han de ser motivadas y expuestas de forma clara por la Administración, lo que no ocurre en el supuesto de autos en tanto que se tuvieron en cuenta nada más los requisitos fijados en el artículo 57-2 de la Ley Orgánica 4/2000 que sí se dan en el caso de autos. Pero como dicho artículo contempla la expulsión de forma automática de aquellos penados por delitos dolosos castigados con pena privativa de libertad superior a un año, de forma que asimila la peligrosidad o las razones de orden público directamente con el hecho de la condena penal firme por delitos castigados con penas privativas de libertad superior a un año, al fin no se tiene en cuenta, en palabras de la Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2016, ni los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , ni el principio de proporcionalidad.

El hijo menor del apelante en el legítimo derecho que ostenta de relacionarse con su padre y progenitor tiene derecho a residir siempre y en todo caso en el territorio de la Unión Europea, lo que no ocurriría si el padre resulta expulsado con prohibición de retorno, pues sólo podría tener esa relación afectiva abandonando España por ese plazo, o bien y para el caso de permanecer en España en compañía de su madre, puesto que la patria potestad no recae en exclusiva sobre el apelante, se priva al menor de la posibilidad de disfrutar de una relación paterno filial de forma personal y directa.

Y todo ello sin que existan causas objetivas de orden público que justifiquen tan excepcional medida, pues el artículo 57-2 en la forma que viene redactado en la LOEX aplica esa medida de expulsión, por el sólo hecho de que el extranjero no perteneciente a la UE carente de permiso de residencia ha sido condenado por delito doloso castigado con pena privativa superior a un año, lo cual resulta contrario al principio de proporcionalidad en casos como éste.

Por ello y aplicando ese principio, y a la luz de la sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2016 en interpretación de los artículos 20 y 21 del TFUE teniendo la normativa comunitaria carácter preferente sobre el derecho patrio, la Sala considera que resulta un quebrantamiento del principio de proporcionalidad aplicar la medida de expulsión al recurrente sobre la base del artículo 57-2 de la LOEX '.

Por cuanto antecede, el recurso de apelación será desestimado.



QUINTO.- Costas. De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , se impone a la parte apelante el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Almería frente a la sentencia nº 35/2017, de fecha 30 de enero de 2017, que dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 241/2016 , seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Almería.

Se impone a la Administración apelante el abono de las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024077517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.