Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1516/2015 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 221/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

R. APELACIÓN Nº 1516/2015

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. Santiago Cruz Gómez

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 13 de febrero de 2017.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1516/2015 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga en el que es parte apelante, la entidad 'Proinco Sociedad Cooperativa Andaluza', representada por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini y parte apelada la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. Joaquín Gallardo Gutiérrez, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 13 de Febrero de 2015, en el recurso contencioso-administrativo nº444/2013, interpuesto por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 22 de Agosto de 2013 por la Secretaría General Técnica de la Consejería.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 12 de Marzo de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la misma, del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al recurso por escrito de 4 de Mayo 2015.

TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.

CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 1 de Febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO:Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 22 de Agosto de 2013 por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía por la se calificó desfavorablemente el expediente de transformación de la entidad recurrente en sociedad de responsabilidad limitada, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello porque la sentencia adolece de falta de motivación a la par que incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto que si bien es cierto que resulta de aplicación lo dispuesto en el art 107 de la ley 14/2011 de Cooperativas , ello no empece a tener en consideración que la escisión tuvo lugar en el año 2009, constando que con dicha escisión los únicos fondos traspasados a la recurrente Proinco fueron los afectos a la actividad de promoción inmobiliaria que constituían las reservas voluntarias, que no las legales, las cuales continuaron en la entidad Coinco, lo que no solo resulta acreditado con las cuentas anuales presentadas por ambas cooperativas en los años 2009 a 2012, sino que además ha sido reconocido por la Junta en cuanto que a procedido a sellar las cuentas a la par que procedió, previo examen de la escritura, a autorizar la inscripción de la nueva cooperativa carente del fondo de reserva, lo que se corrobora por el hecho de que en el año 2009 la legislación aplicable, ley 2/99, no contemplaba la materialización o reparto de fondos de reserva, siendo válida en consecuencia el reparto de fondos entre Coinco y Proinco Sco; en segundo lugar porque, en orden al fraude de ley que se le reprocha a la entidad recurrente en la sentencia, porque no solo no se hace constar que norma se trató de eludir ni tampoco cual fuese el resultado prohibido por el derecho, sino que además no se trata de que no se pongan a disposición de la Junta el 50% de la reserva obligatoria sino que de lo que se trata es de que dicha obligación lo sea a cargo de la cooperativa Coinco que es quien se quedó con dichos fondos e reserva, y en tercer lugar porque se ha vulnerado la doctrina de la prohibición de ir contra los principios actos, así como de la confianza legítima y buena fe pues una vez que la Junta aprobó las cuentas de Proinco Sco, en las que no constaba ningún fondo de reserva obligatorio, no puede exigir, tras su solicitud de inscripción de transformación de Proinco Sco en Proinco S.L., el 50% de dicha reserva, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se revocase la dictada en la instancia y en consecuencia de estimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto. A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia, y haciendo suyos los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, intereso la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte apelante que como quedo dicho y en síntesis conste en sostener que la entidad cooperativa Proinco no viene obligada a poner a disposición de la Junta de Andalucía el 50% de las reservas legales y ello por cuanto cuando se creo en el año 2009 al escindirse de la cooperativa Coinco, las reservas legales continuaron en el patrimonio de éste ya que a Proinco solamente se le traspasaron las reservas voluntarias que constituían el patrimonio de la actividad de la promoción inmobiliaria, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que al constar en la escritura de 14 de Enero de 2009 en que se formaliza la escisión de Proinco que en la aportación de la actividad de promoción inmobiliaria se incluyen la totalidad de activos y pasivos que constan en los correspondientes balances de escisión, subrogándose en los derechos y obligaciones que están afectos a la misma', y teniendo en cuenta que las reservas tanto voluntarias como legales forman parte del patrimonio social, de manera que la parte, para que hubiese podido prosperar el motivo, debió de acreditar específicamente que en dicha atribución patrimonial no se incluían las reservas obligatorias, pues no haciéndolo así nada permite excluirlas, no pudiendo argüirse en contra de ello que dicha exclusión no solo resulta probada, sino que incluso admitida por la propia Administración al haber aprobado las cuentas anuales presentadas por Proinco en los años 2009 a 2012,pues como afirma la parte apelada, la Administración, ni cuando se le presentan las cuentas, las aprueba, limitándose, al amparo de lo dispuesto en el art 50 del Decreto 267/01 , a comprobar que los documentos presentados son los legalmente exigidos, que se hayan suscritos por quien corresponde y que han sido aprobados por la Asamblea General, lo que hace que en ningún momento entre a enjuiciar la validez o no de las mismas, ni cuando se inscribió en el Registro, tuvo lugar aprobación alguna pues la calificación a la que se refiere el art 7 del mencionado Decreto, abarca a los documentos que son objeto de inscripción, entre los cuales no se incluyen las cuentas anuales pues, conforme establece el art 2.2 del mismo, son objeto de depósito y no de inscripción.

A todo lo anterior no se opone la alegación relativa a que al tenor de la normativa aplicable cuando tuvo lugar la escisión, ley de Cooperativas 2/1999, no contemplaba la materialización o reparto de fondos de reserva, a la par que la obligación de poner a disposición de la Administración el sobrante del fondo de reserva obligatorio solamente venía impuesta en caso de disolución y no en otros supuestos como la escisión pues, el deber se poner a disposición dela Administración el 50% de las reserva obligatoria se encuentra establecido para cuando la sociedad cooperativa se transforma en una sociedad civil o mercantil y no en otra cooperativa o se escinde para formar otra de tal tipo social, siendo así si tanto en el art 108.4 de la ley 2/1999 , como en el art 78.2 de la ley 14/2011 , se establecía dicha obligación, el argumento no puede ser acogido, no oponiéndose a ello el hecho de que en la sentencia de instancia no se concrete, para apreciar fraude en la conducta del recurrente, que norma fue la se trató de eludir pues, con independencia de que el razonamiento de instancia es a mayor abundamiento, como así se deduce de la expresión ' por si lo anterior fuera poco...', lo que hace que el fundamento de la sentencia no repose en el fraude, de su lectura se concluye el fraude reposa en el hecho de crear por escisión una nueva cooperativa y luego, amparándose en una pretendida retención de toda la reserva obligatoria en la sociedad originaria, una sociedad mercantil eludiendo así el deber de poner a disposición de la Administración el 50% de dicha reserva.

TERCERO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los alegados, por el que, como quedo dicho, l aparte apelante entiende que se han se ha vulnerado la doctrina de la prohibición de ir contra los principios actos, así como de la confianza legítima y buena fe, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que al no constar que la Administración haya realizado algún acto inequívoco, por el que objetivamente pudiese racionalmente esperarse una autovinculacion, lo que además no es posible cuando se trata de controlar la legalidad de una determinada actuación, es aplicable la doctrina establecida por el T.S. en sentencias de 23 de Enero de 2017 (rec, de casación 574/14 ) en la que se dice ' En esta sentencia hemos recordado que la jurisprudencia de esta Sala... sostiene que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta «el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones».

Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último...'en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamenta se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento', y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues ...«si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado».

Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que ... se refiere a «la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión», siendo aplicable tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, «que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes» o en la de 22 de Junio de 2016 (rec de casasión 2218/15) en l que se dice ' Al respecto, resulta oportuno recordar la doctrina de nuestra jurisprudencia sobre los actos propios... que afirma que la llamada doctrina de los actos propios ... significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo. La ley 4/99, de modificación de laLey 30/1992), altera la redacción del artículo el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: 'Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima', expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: 'En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente ».

Además, la doctrina de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley)... y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que, normalmente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos.

CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación, al ser estimatorio, procede condenar a su pago a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad ' Proinco Sociedad Cooperativa Andaluza', representada por la procuradora Dª María Luisa Gallur Pardini, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga en el recurso contencioso administrativo 444/2013, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas eb el recurso de apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando, en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.