Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 729/2014 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00221/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 729/2014
RECURRENTE: Dª Remedios
PROCURADOR: D. Rafael Cobián Gil-Delgado
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias
CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: Dª Marta Suárez- Valdivieso Novella
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 729/2014 , interpuesto por Dª Remedios , representada por
el Procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Jesús Antolín
Alperi, contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y
defendida por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandada W.R.
BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora
Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de D. Rafael Lucero Recio. Siendo
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 24 de junio de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Dª Remedios la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de fecha 21 de Marzo de 2014 derivada del supuesto error de diagnóstico y tratamiento prestado a su hijo, D. Gines por parte del Hospital de Cabueñes desde el 7 de Julio de 2010 y que le impidieron desarrollar una vida normal y ocasionaron secuelas que valora como justa indemnización 150.700 € ( Gines ), 50.850,00 € ( Remedios ). Asimismo se amplió el recurso a la Resolución estimatoria parcial expresa dictada por el Consejero de Sanidad del Principado de 9 de Diciembre de 2015 con estimación de una indemnización conjunta de 30.000 €.

La demanda parte de la existencia de un error de diagnóstico con graves efectos sobre la salud del menor, ya que se le trató con procedimientos médicos, asistenciales, pruebas y medicación durante varios años, como si se tratase de una Enfermedad Inflamatoria Intestinal cuando realmente era una inflamación colónica cuyo tratamiento requería una evacuación sencilla y periódica. En consecuencia considera que se produjeron efectos graves en la dedicación asistencial del niño, como su estado emocional de abatimiento y limitación de vida social o escolar; asimismo en la madre por su dedicación absorbente a su cuidado, lo que califica gráficamente la demanda como que Gines hasta Abril de 2013 'se vio abocado a una vida de viejo y la madre a una vida de cuidadora intensiva'. En consecuencia, junto a las dolencias y padecimientos de toda índole se reclama por el daño moral y se valora la indemnización a favor de Gines en 149.200,00 € (141.200,00 € por 1.412 días bajo diagnóstico erróneo, a razón de 100 euros diarios; en concepto de secuelas, 4.000 €) y a favor de Dª Remedios se reclaman 70.600 € por el período de atención pendiente en la vida diaria de su hijo, a plena disposición de los médicos, lo que afectó a su vida personal, laboral y social lo que cifra en 70.600,00 € (a razón de 50 € diarios). Tales pretensiones se fundamentaron en la infracción de la lex artis, con cita prolija de jurisprudencia.

Por la Administración del Principado de Asturias se formuló contestación a la demanda y se consideró improcedente la indemnización, basándolo: a) En que fueron los propios facultativos del HUCA los que ante la complejidad del diagnóstico de la patología del menor recabaron la segunda opinión médica al Hospital Universitario infantil La Paz de Madrid con fecha 12 de Marzo de 2013; b) En que se trataba de una enfermedad rara con difícil diagnóstico, sin que pueda reprocharse la falta de pruebas o exploraciones diagnósticas encaminadas al correcto tratamiento. Asimismo se tildó la indemnización de desproporcionada y falta de justificación.

Por la aseguradora codemandada, W. R. Berkley Insurance Limited Sucursal en España se opuso desviación procesal por modificación de cuantía ya que frente a las cantidades reclamadas en vía administrativa (105.700 € para Gines y 50.850 € para Remedios ) la demanda esgrime otras superiores (149.200 € para Gines y 70.600 € para Remedios ). En cuanto al fondo se apoyó en el informe pericial de la Dra. Amelia y el Informe Técnico de Evaluación, para postular que la actuación de los facultativos del SESPA que asistieron al menor Gines fueron con medios y diagnósticos adecuados a su estado clínico, de forma correcta y conforme a la lex artis. Se invocó la doctrina sobre la prohibición de regreso que vetaría analizar los hechos médicos a la vista del resultado posterior.

Sobre la valoración de la indemnización se indicó que la valoración de los días impeditivos debería ajustarse al baremo de indemnización derivada de accidentes de tráfico, lo que arrojaría el máximo a favor de D. Gines de 56.565,02 €, sin que la madre pueda acreditar indemnización alguna en su favor salvo que se considerase el salario propio de media jornada de asistencia a su hijo, lo que alcanzaría el máximo de 10.900, 05 €.



SEGUNDO.- Antecedentes 1. Gines nació el NUM000 /2008 en el Hospital de Cabueñes, Gijón, con diagnóstico de Malformación ano-rectal alta con fístula recto-uretral prostática. Al día siguiente se le practicó colostomía para desarrollar la vida con normalidad.

2. Con posterioridad presentó problemas en el ritmo y características de sus deposiciones, recibiendo atención del Hospital de Cabueñes y del HUCA, estando bajo el control de Cirugía Pediátrica.

3. El 22/06/10 el Servicio de Cirugía Pediátrica realiza la colonoscopia que aprecia inflación crónica y alteraciones 'sugestivas de colitis ulcerosas', propiciando del diagnóstico de Enfermedad Inflamatoria Intestinal (EII), que determinaron una nueva colonoscopia realizada el 7/7/10, recibiendo medicación para colitis ulcerosa.

4. El 24/8/2011 el Servicio de Pediatría del HUCA confirma el diagnóstico de 'enfermedad inflamatoria intestinal (posible colitis ulcerosa).

5. El 2/9/2011 ingresó en el Servicio de Pediatría del HUCA, realizándosele estimulación eléctrica anal bajo anestesia con sedación y el 15/9/2011 se le practica nueva colonoscopia, siendo alta hospitalaria el 18/11/2011. La anatomía patológica es informada como 'pseudopólipos inflamatorios de colon'.

6. El 2/8/2012 el Servicio de Pediatría del HUCA hace constar el fracaso del tratamiento y se solicita TAC abdominal que se efectúa el 28/8/2012.

7. El diagnóstico de colitis ulcerosa se mantuvo hasta Abril de 2013, recibiendo diversos tratamientos e intervenciones con episodios de impactación fecal y suboclusión, resueltos con enemas.

8. En fechas 12 y 25 de Marzo de 2013, el SESPA toma medidas planteándose recabar una segunda opinión. El 15/4/2013, ante los malos resultados, la madre consulta con el Dr. Cipriano del Centro Médico de Asturias y que ya conocía el caso del niño tras su paso por la Seguridad Social. Además de su diagnóstico, considera apropiada la segunda opinión médica en el departamento de cirugía pediátrica del Hospital La Paz, de Madrid y someter la valoración sobre posible enfermedad inflamatoria intestinal (Colitis ulcerosa) por el Servicio de Gastroenterología Pediátrico de dicho Hospital.

9. El 18/4/2013 el doctor Dimas , del Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital La Paz de Madrid tras realizar una exploración del menor y exhibición de varios enemas opacos y dos resonancias magnéticas, concluye apreciando que no existe una enfermedad inflamatoria crónica intestinal sino una insuficiente ayuda a la evacuación de las heces durante el segundo año de vida, de manera que el tratamiento adecuado ha de ser procedimientos de evacuación (enemas) con el volumen y periodicidad precisos para vaciar eficazmente el colon y que no se mantenga su dilatación.

10. Tal diagnóstico y tratamiento fue asumido por el SESPA y el niño mejoró. Según el informe de pediatría del HUCA de 23 /7/13 el paciente comenzó a mejorar.



TERCERO.- Desviación procesal Por la aseguradora, W. R. Berkley Insurance Limited Sucursal en España se opuso desviación procesal por modificación de cuantía ya que frente a las cantidades reclamadas en vía administrativa (105.700 € para Gines y 50.850 para Remedios ) la demanda esgrime otras superiores (149.200 € para Gines y 70.600 € para Remedios ).

Siendo cierta esa discordancia entre lo solicitado en vía administrativa y en demanda, también lo es que en el presente caso no supone una modificación sustancial de pretensiones, en cuanto lo que está en juego es una pretensión de condena por responsabilidad patrimonial sanitaria, ámbito donde la precisión de la extensión del daño indemnizable se ofrece a veces difuso e incluso deslizante al alza por la concurrencia de secuelas o daño moral. De ahí que no estando ante cuestiones ni pretensiones nuevas vertidas en la demanda, sino mera discordancia de valoración del daño a indemnizar, hemos de desestimar la desviación procesal. Ahora bien, ha de mantenerse por principio de congruencia y propios actos, y buena fe procesal, así como respeto a la posición de administración y codemandada, que el techo máximo de una eventual sentencia estimatoria jamás podría exceder de lo previamente delimitado por el propio recurrente cuando lo reclamó en vía administrativa.



CUARTO.- Sobre el error de diagnóstico Hemos de constatar la certeza del error de diagnóstico por parte del HUCA en relación con la patología del niño Gines , ya que inicialmente se diagnosticó como colitis ulcerosa, y después como colitis secundaria a la retención fecal en la zona postquirúrgica.

Tal conclusión deriva del simple relato de hechos y actuaciones clínicas, y se ve robustecido y confirmado por el resultado de la pericial judicial a cargo de D. Horacio , especialista en Cirugía General (folios 463 a 468), quien examinó los antecedentes del caso y reconoció personalmente al menor el 14 de Noviembre de 2017. Su diagnóstico es contundente y fue aclarado en la vista: 'Considero erróneo el diagnóstico de colitis ulcerosa, pues a mi modo de ver el menor padecía un megacolon congénito o enfermedad de Hirschprung (...) Se produce en uno de cada cinco mil nacimientos (...) Consiste en una carencia de las células nerviosa que producen los estímulos que originan las contracciones musculares intestinales denominadas movimientos peristálticos, que son los responsables de que los alimentos digeridos progresen a través del intestino hasta su expulsión. Ante la ausencia de estas células nerviosas, el colon no puede expulsar su contenido, causando su aumento de volumen con un bloqueo de la actividad intestinal. El tratamiento del megacolon congénito consiste en la resección de la zona sin células nerviosas del colon y la anastomosis entre el colon funcional con células nerviosas y el recto'; y en consecuencia el perito analiza el historial clínico del menor constatando que 'En las múltiples colonoscopias y biopsias practicadas en fechas 22 de Junio de 2010, 7 de Julio de 2010, 19 de Abril de 2011, etc, en ninguna se describe que haya ganglios nerviosos ( Plexos de Auerbach y de Meissner) estableciendo siempre como diagnóstico anatomatapológico probable colitis ulcerosa o enfermedad inflamatoria intestinal (Enfermedad de Crohn) a pesar de que la ausencia de las células nerviosas era indicativa de un megacolon congénito, siendo tratado erróneamente mediante hormonas cortico- suprarrenales, protección gástrica y hierro oral, que le ocasionaban más estreñimiento con un aumento de las molestias intestinales'. Y finalmente concluye que el citado megacolon congénito 'debería haber sido apreciado por su sintomatología clínica y en todo caso, ante la mala evolución con los tratamientos prescritos' (folio 468 autos).

Con ello se ratifica lo asumido por la Resolución del propio Consejero de Sanidad del Principado de 9/12/2015 (folios 324 a 339 autos) que asumiendo el dictamen del Consejo Consultivo del Principado reconoce que 'Nos encontramos ante un daño antijurídico causado por un retraso en la instauración, una vez efectuado un diagnóstico diferencial de un nuevo tratamiento, lo que supuso para el menor una privación de las posibilidades de curación o, al menos, mejoría temprana'.

Es cierto que el diagnóstico inicial de colitis ulcerosa allá por Junio de 2010 se debía a la aplicación de los protocolos y guías médicas usuales, así como a lo que derivaba de los datos clínicos y analíticos, de igual modo que el tratamiento pautado fue el correspondiente a tal diagnóstico.

Ahora bien, ello no empaña el hecho ostensible de que tal diagnóstico se reveló prontamente errado ante la falta de mejoría del niño lo que encarecía la búsqueda de diagnósticos alternativos con respuesta favorable, y no posponerlo mediante un amplio lapso temporal de pruebas, ensayos y tratamientos ineficaces que no solo no mejoraban la situación del menor sino que contribuían a su deterioro físico y psicológico.

También es cierto que la segunda opinión tiene lugar a propuesta del hospital público, pero también que se plantea tarde y con insistencia de la madre, esto es, el 15 de Abril de 2013. Y asimismo es cierto, que esa segunda opinión, procedente del Hospital La Paz, que descarta la inflamación intestinal es seguida de inmediato por el hospital asturiano y con éxito, lo que demuestra la facilidad, prontitud y acierto del diagnóstico externo. Este resultado positivo nos permite alzar el reproche a la atención prestada desde el hospital asturiano, donde se sucedían pruebas y ensayos a tientas y con tratamientos conservadores, sin abandonar ni cuestionar el diagnóstico inicial de colitis ulcerosa.

En consecuencia, estamos ante una demora en diagnóstico adecuado u omisión relevante en el tiempo, que impidió descartar la colitis ulcerosa en un momento que hubiera sido susceptible del oportuno tratamiento, de manera que se propició una dilación indebida y lesiva de la integridad física del menor durante un amplísimo lapso temporal, lo que necesariamente debe reputarse como vulneración de la lex artis o negligencia sanitaria, ya que lo cierto es que no se tomaron las medidas de atención y diagnóstico certero respecto a un paciente que no mejora y sufre episodios de gravedad en su condición de menor. Y ello teniendo presente que con arreglo al estado de la ciencia y la técnica el diagnóstico certero era posible, accesible y sencillo, tal y como deriva de la pericia judicial. Se trata de una infracción de la lex artis, con error de diagnóstico, pero no estamos ante una mera pérdida de oportunidad, reservada para aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre los el efecto de actuación médica omitida, ya que en el presente caso el diagnóstico correcto hubiera resultado eficaz solo que con notable anticipación al momento en que se aplicó.

En definitiva resulta demostrado que el funcionamiento del servicio sanitario fue incorrecto según se ha razonado, y esa inadecuada asistencia prestada por la institución sanitaria permite concluir la existencia de la necesaria relación de causalidad entre la actuación del servicio público y el fallecimiento de D. Lázaro , lo que obliga a la estimación del recurso de casación formulado y consiguientemente se impone la necesidad de determinar cuál es la indemnización procedente, una vez que se ha evidenciado la responsabilidad patrimonial de la Administración.



QUINTO.- Valoración En esas condiciones ha de valorarse en términos de probabilidades de mejoría de haberse diagnosticado correctamente.

A este respecto, la demanda reclama 150.700 € para el niño ( Gines ) y 50.850,00 € para su madre ( Remedios ). La Administración según el criterio del Consejo Consultivo cifraría la indemnización en 30.000 euros.

Pues bien, la pretensión indemnizatoria de la demanda se ofrece desorbitada ya que, en lo que atañe al diagnóstico y tratamiento errado, concurren circunstancias que no exoneran de la responsabilidad pero al menos la atenúan; de un lado, los serios indicios de la complejidad de la situación patológica inicial como evidencia la presencia de un médico especialista observador de la intervención, así como al dato objetivo de que la sanidad asturiana recomienda y acepta el criterio ulterior de un centro mas especializado; de otro lado, el dato objetivo de la grave malformación congénita ano-rectal compleja (que llevó a tres intervenciones quirúrgicas en el primer año de vida, 27/1/08; 2/7/08 y 26/12/08) y que propicia cuadros sintomáticos propios del diagnóstico inicial (fiebre, dolor abdominal, estreñimiento, anemia, etc). Así y todo, la pasividad de reacción o fallo en el diagnóstico hasta Abril de 2013 resulta reprochable y bajo las citadas circunstancias se impone la valoración de los daños morales irrogados bajo nuestro prudente arbitrio.

A este respecto no podemos acoger la posición maximalista de la demanda como se aprecia: a) al no tomarse en cuenta que los padecimientos y tratamiento del menor no se hubieran evitado con un diagnóstico temporáneo sino que se hubieran paliado o minorado; en este sentido compartimos la afirmación de la Resolución del Consejero de Sanidad de 12 de Diciembre de 2015 en el sentido de asumir lo dicho cuando el Consejo Consultivo expresa que 'debe considerase que, dado el manifiesto carácter indiferenciable de la colitis ulcerosa con la colitis posquirúrgica por retención fecal, es razonable que durante algún tiempo se hubiera tratado aquélla'; asimismo, la zozobra y dedicación materna en dicho período tampoco habría desaparecido aunque hubiera sido cualitativamente menos ingrata: b) Al tomar la demanda como referencia para la valoración del daño ocasionado en el período latente bajo diagnóstico errado la cifra de 100 y 50 euros diarios (para menor y su madre, respectivamente), muy alejado del máximo previsto para los días impeditivos por el baremo de indemnización derivado de accidentes de tráfico.

Ahora bien, no podemos perder de vista que ha existido una sensible privación del derecho a la integridad física y salud, con el inherente daño moral, correspondiente al lapso temporal comprendido entre el 7 de Julio de 2010 (diagnóstico errado) y el 19 de Abril de 2013 (diagnóstico correcto), lesión que se ofrece como evidente y notoria, cuya gravedad se desprende de los extremos fácticos de la historia clínica del menor, así como del elocuente testimonio del Dr. Cipriano sobre los padecimientos de Gines , y del informe de fisioterapia de la Clínica Nespral (doc.42 acompañado a la demanda) pese a que no se acompaña una justificación médica del padecimiento psicológico del menor ni de la lesión laboral o social para la madre.

En suma, bajo estos criterios, hemos de considerar ajustada la estimación, por todos los conceptos e intereses incluidos, de una indemnización para el niño de 55.000 € (comprendiendo perjuicios físicos y morales) y para la madre de 10.000 euros (por la notoria zozobra y daño moral inherente a la atención al menor en contexto sanitario de grave incertidumbre).



SEXTO.- Dada la estimación parcial, no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Remedios frente a la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de fecha 21 de Marzo de 2014 derivada del supuesto error de diagnóstico y tratamiento prestado a su hijo, D. Gines por parte del Hospital de Cabueñes desde el 7 de Julio de 2010 y que le impidieron desarrollar una vida normal y ocasionaron secuelas, así como frente a la Resolución estimatoria parcial expresa dictada por el Consejero de Sanidad del Principado de 9 de Diciembre de 2015, que estimó una indemnización conjunta de 30.000 euros.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho de D. Gines a una indemnización de 55.000 euros y a favor de Dª Remedios de 10.000 euros, comprendiendo en ambos casos todos los conceptos e intereses actualizados. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.