Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 944/2015 de 29 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación número 944/2.015
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante
Recurso Contencioso-Administrativo número 9/2.014
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 221/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
_______________________________
En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 944/2.015,
interpuesto contra la Sentencia número 282/2.015 dictada, con fecha 17 de julio de 2.015 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 9/2.014.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelantes, Don Carlos y Doña Erica , representados por
el Procurador Don Francisco Cerrillo Cuesta y defendido por el Letrado Don Eduardo Medina Correcher; y b)
Como apelados, el Ayuntamiento de Aspe (Alicante) , representado y defendido por el Letrado Don Emilio
José Pastor Peiró, y la Administración de la Generalidad Valenciana , representada y defendida por el
Abogado de la Generalidad; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Fallo: 1º) Desestimar íntegramente la demanda contencioso- administrativa interpuesta por la parte actora. 2º) Sin costas.'.

Segundo. Don Carlos y Doña Erica presentaron escrito por el que interponían recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimaron oportunas, solicitaban que se dictase Sentencia por la que se revocase la apelada y se dictase otra que declarase la nulidad de pleno derecho de las Reoluciones de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Aspe Números 2013001967 y 2013001515 por las que se declara la situación de fuera de ordenación de las dos viviendas y del local comercial, así como el acuerdo de comunicación de tal situación al Registro de la Propiedad para su inscripción registral, por no ajustarse tales resoluciones a derecho alguno y contravenir el procedimiento legalmente establecido, declarando nula toda referencia a la actividad e instalación del Bar sito en los bajos del edificio, que cuenta con todas las licencias para su funcionamiento, e igualmente ante la impugnación indirecta de la modificación puntual del instrumento de planeamiento urbanístico general del municipio (expdte. NUM000 se declare su nulidad de pleno derecho por el grave defecto de falta de notificación individualizada a la propiedad a la que grava y perjudica, y ante la ausencia de régimen urbanístico en la gestión y condiciones de la ejecución del planeamiemnto en relación a la afección al inmueble, reconociendo su derecho a percibir las necesarias compensaciones por las afecciones determinadas que deben ser contempladas en el documento de planeamiento general y en su caso a recibir una justa compensación en virtud de perjuicio patrimonial sufrido, así como de todos y cada uno de los actos administrativos de los que trae causa el expresamente impugnado, todo ello con condena en costas del municipio demandado.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a las partes apeladas para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escritos en los que solicitan la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y, una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, habiendo tenido lugar el día fijado a tal objeto.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Carlos y Doña Erica contra Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Elche número 2013/001967 de fecha 6 de noviembre de 2013 por la cual se estima parcialmente el recurso potestativo de reposición formulado por la parte contra el previo Decreto nº 2013/001515 de 13 de agosto (Expediente nº NUM001 ).

Dicho Decreto nº 2013/2015 concedía licencia de ocupación a los actores respecto de dos viviendas sitas en el edificio de la AVENIDA000 nº NUM002 de Aspe - en concreto dos viviendas duplex situadas en las plantas NUM003 y NUM004 , NUM005 y NUM006 de dicho edificio - especificando lo siguiente: 1º. Que la licencia de ocupación se concedió únicamente para las viviendas dúplex para las que había sido solicitada, dejando fuera expresamente la planta baja y el sótano del edificio.

2º. Declarar en situación de fuera de ordenación las 2 viviendas objeto de la licencia de primera ocupación solicitada (correspondientes a las fincas registrales NUM009 y NUM010 , vivienda dúplex ocupa las plantas NUM003 y NUM004 ; y fincas registrales NUM007 y NUM008 , vivienda dúplex que ocupa las plantas NUM005 y NUM006 ), así como el propio local comercial ocupa la planta baja y el sótano del edificio ( finca registral NUM011 ) por lo que sólo se podrán realizar en dichas viviendas y local obras de mera conservación o más en virtud de lo establecido en el artículo 111 de la Ley autonómica 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana (LUV ).

3º. Comunicar lo anterior al Registro de la Propiedad para que practique la pertinente anotación registrada relativa a la situación de fuera de ordenación de todos los inmuebles mencionados en el párrafo anterior.

La Resolución de 6 de noviembre de 2.013 - como ha quedado expuesto - estima parcialmente el recurso de reposición y acuerda 'dejar sin efecto la declaración expresa de situación de fuera de ordenación de las 2 viviendas objeto del expediente, por cuanto dicha declaración expresa resulta innecesaria dado que la totalidad del edificio en el que se ubican dichas viviendas quedó automáticamente en situación de fuera de ordenación con la aprobación definitiva en 1999 del expediente de modificaciones puntuales del vigente PGOU (expediente NUM000 )'.

La parte actora en el escrito de demanda deducía como pretensión que se declarasen nulas de pleno derecho las Resoluciones impugnadas en cuanto declaraban en situación 'fuera de ordenación' las dos viviendas y el local comercial sitos en en el referido edificio declarando nula toda referencia a la actividad e instlación del Bar sito en los bajos del edificio; y, además, impugnaba indirectamente la Modificación Puntual del PGOU de fecha 7 de febrero de 1997 por la que se declaró en situación de 'fuera de ordenación' la finca donde se ubican las referidas viviendas.

De lo expuesto se desprende que los actores lo que, en definitiva, discutían es la situación de 'fuera de ordenación' en que había quedado el edificio tras la Modificación Puntual del PGOU realizada en 7 de febrero de 1997, lo que, como se desprende de lo argumentado en la Sentencia recurrida, traslada la cuestión litigiosa a si la citada Modificación Puntual debe reputarse ajustada a Derecho lo que, de afirmarse, determinaría la corrección jurídica de los actos impugnados en cuanto se refierena dicha situación. Y ello lleva necesariamente al análisis de la expresada impugnación indirecta.

Dicha impugnación indirecta es rechazada por la Sentencia recurrida en base, esencialmente, a dos argumentos: 1º. Que la Modificación Puntual del PGOU - adoptada por la Administración en el ejercicio de su potestad de planeamiento - que determinó que la finca sita en la AVENIDA000 NUM002 quedase 'fuera de ordenación' estaba plenamente justificada no pudiéndose tildarse de arbitraria; y justifica tal conclusión con una minuciosa argumentación en los Fundamentos de Derecho Quinto a Séptimo; y 2º. Que, frente a lo alegado por los actores, no eran precisas durante la tramitación de dicha Modificación Puntual las notificaciones individuales de los acuerdos adoptdos a los propietarios de los inmuebles ubicados en el ámbito a que afectaba; y así se argumenta en el Fundamento de Derecho Octavo '... Es cierto que no hubo notificaciones individualizadas (principal argumento de la parte actora), pero es que éstas no están contempladas en el ámbito urbanístico; más bien están excluidas expresamente. Así lo señalaba el artículo 44 de la entonces vigente Ley autonómica 6/1994, de 15 de diciembre, Reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU). Para la aprobación y modificación de un PGOU es preceptiva una 'información pública por un período mínimo de un mes, anunciada en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana y en un diario no oficial de amplia difusión en la localidad'. La norma no sólo no contempla las notificaciones individualizadas a los vecinos o propietarios con carácter general, sino que la excepción aparece expresamente en el artículo 38.2, que prevé realizar la notificación a aquellos interesados que se hallan personado en las actuaciones para formular alegaciones, en relación con aquello que el Ayuntamiento haya acordado al respecto con ocasión de la probación provisional del plan general o su modificación Este es el único caso en el que se contempla notificaciones individualizadas en el procedimiento de aprobación o modificación del planeamiento urbanístico, de acuerdo con la disposición citada (que ha pasado a la normativa actual, la Ley autonómica 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana (LUV) y la Ley autonómica de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje). Si que se contempla notificaciones individualizadas, partiendo de la información que ofrezca el catastro, en el caso de que se tramiten instrumentos de gestión urbanística, como son la reparcelaciones o las transferencias de aprovechamiento urbanístico, pero lo cierto es que en el caso que nos ocupa estos procedimientos no se han dado. La nueva legislación urbanística valenciana, que viene constituida en la actualidad por la Ley autonómica 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana (LOTUP) pone el acento en la participación pública, que viene a sustituir al concepto de información pública e incide en la necesidad de que esta fase del procedimiento sea interactiva, recabando el parecer de los vecinos y ampliando los medios de comunicación. Pero no se llega hasta el punto de imponer las notificaciones individualizadas como si estuviésemos ante un procedimiento administrativo común abocado a producir una Resolución administrativa con efectos individuales. El procedimiento de elaboración de un PGOU supone la elaboración de una norma con carácter general (jurídicamente equivalente a un Reglamento) y con efectos 'erga omnes'. Por ello todos los ciudadanos de la localidad son interesados, y por esta razón la normativa opta por comunicaciones generales y no individualizadas. No es posible pretender ser notificado individualmente cuando lo que está en elaboración es una norma con rango reglamentario.'.

Segundo. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación reitera las tesis y pretensiones ya sustentadas en la primera instancia insistiendo en sus alegatos relativos a la ilegalidad de la Modificación Puntual que determinó que el inmueble quedase en situación de 'fuera de ordenación' que entiende que no atendió al interés público debiendo por ello tildarse de arbitraria justificando tal circunstancia su nulidad con la consecuencia de la anulación de los actos impugnados en el proceso en el extremo en que reseñan que el edificio se encuentra en dicha situación.

Tercero. Planteado en estos términos el recurso de apelación procede rechazar la tesis y pretensión deducidas por los pelantes pues es lo cierto que - frente a lo alegado por éstos - la Sentencia recurrida da respuesta a las cuestiones planteadas por éstos con una prolija argumentación que es compartida por este Tribunal y que, por tal motivo, se da por reproducida en esta segunda instancia. A lo que cabe añadir: 1º. Que el examen de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas pone de manifiesto que las Administraciones demandadas al aprobar la Modificación Puntual de que se trata ejerció debidamente el 'ius variandi' que es inherente a la potestad de planeamiento.

2º. Que, por ello, debe concluirse que la misma debe reputarse ajustada a Derecho; y ello sin perjuicio de las compensaciones y derechos que pudieran asistir a lo actores - que prevé la Ley - en atención a la calificación del inmueble como 'fuera de ordenación'.

3º. Que la omisión de notificaciones individuales en la hipótesis de ser necesarias - lo que niega la Sentencia recurrida y asume este Tribunal - al tratarse de un defecto formal no justificaría, como tiene declarado reiterada jurisprudencia, la impugnación indirecta de la Modificación Puntual.

Cuarto. Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación.

Quinto. D e conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por las partes apeladas al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 400 euros por los conceptos de defensa y representación para cada una de ellas Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos y Doña Erica contra la Sentencia número 282/2.015 dictada, con fecha 17 de julio de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 9/2.014.

2) Imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan a 400 euros por los conceptos de defensa y representación para cada una de ellas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.