Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 67/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00221/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0000310
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000067 /2019
Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DEL RIO SEGURA
Representación D./Dª. MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Contra D./Dª. FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL
Representación D./Dª. JORGE JOSE EGEA GABALDON
ROLLO DE APELACIÓN núm. 67/2019
SENTENCIA núm. 221/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compu esta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Dª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 221/19
En Murcia, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº. 67/2019, seguido por interposición de recurso de apelación contra la
sentencia nº 270, de fecha 19 de diciembre de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº. 5 de Murcia, en el recurso contencioso administrativo nº. 45/2018 , tramitado por las normas del
procedimiento ordinario, en cuantía de 1.290.416,37 euros, sobre concesión demanial, en el que figuran como
parte apelanteel Excmo. Ayuntamiento de Villanueva del Río Segura , representado por la Procuradora
Dña. María Esther López Cambronero y defendido por la Letrada de sus servicios jurídicos y como parte
apelada laFundación Diagrama Intervención Psicosocial , representada por el Procurador D. Jorge José
Egea Gabaldón y defendida por la Letrada Doña María Piedad Herrera Sánchez; siendo Ponente la Magistrada
Ilma. Sra.Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Murcia, lo admitió a trámite y, después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia.

Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada falla lo siguiente: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial, contra desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la solicitud de resolución instad el 28 de diciembre de 2.016, del contrato de 11 de agosto de 2.009, por el que se formalizó la concesión demanial sobre el bien, sito en la calle Francisco Jiménez, número 3, de Villanueva del Segura con destino a la gestión y explotación de una residencia para personas con discapacidad en situación de dependencia, por no ser ésta conforme a derecho, y en consecuencia procede declarar la resolución del contrato administrativo de 11 de agosto de 2.009, por el que se formalizó la concesión demanial sobre el bien sito en C/ Francisco Jiménez, nº 3, de Villanueva del Segura con destino a la gestión y explotación de una residencia para personas con discapacidad en situación de dependencia, y con ello se declara la obligación para el Ayuntamiento de Villanueva del Río Segura de abonar a Fundación Diagrama las cantidades siguientes: i) 551.500 euros, derivados del valor presente del canon de licitación desembolsado por importe de 500.000 euros.

ii) 26.825 euros, derivados del valor presente de la aportación de 25.000 euros realizada por Fundación Diagrama a favor del Ayuntamiento de Villanueva del Río Segura en base al acuerdo de 23 de diciembre de 2.010.

iii) 4.951,52 euros, que corresponde al valor presente de los gastos pagados a lo largo del periodo desde 12 de diciembre de 2.009 hasta 1 de abril de 2.018 por el aval bancario aportado en concepto de garantía definitiva que deberá actualizarse al momento en que se produzca la efectiva devolución.

iv) 643.724,85 euros, correspondiente a las ganancias dejadas de percibir, derivadas de acometer la gestión y explotación de la residencia a lo largo del periodo concesional (lucro cesante).

v) Y la devolución del aval bancario de la entidad Caja Madrid por importe de 38.415 euros prestado en concepto de garantía definitiva en el expediente de licitación.

Dichas cantidades generarán intereses legales desde la fecha de su reclamación en vía administrativa.

Y, sin que proceda la imposición de costas.

En el recurso de apelación se alega: Se aclara que lo que se pretende de la Sala es que se declare: 1.-Que la concesión demanial se mantenga sin indemnización alguna de la contraparte.

2.-Sólo en su defecto, que la concesión demanial se mantenga, con indemnización a la contraparte por lucro cesante ceñido a las ganancias que pudo esperar el concesionario en los años en que se produjo el retraso en la entrega del inmueble objeto de concesión.

3.-Sólo en defecto de lo anterior, que la concesión demanial se extinga, reconociendo el pago de las cantidades expresadas en el fallo en los puntos 1 a 3 y 5, pero no en el punto 4 (lucro cesante). O en su defecto limitando éste a los daños producidos por el retraso, pero no por ganancias de toda la vida de la concesión. O, si se considera que procede abonar un lucro cesante, salvo que la Sala determine la cantidad directamente, que se haga en ejecución de sentencia, conforme establece la STS de 16 de diciembre de 2.014 .

Argumenta en esencia: -Que, conforme a la normativa aplicable, no procede la resolución contractual, sino indemnización por los daños y perjuicios, derivados en este caso, por el retraso en la entrega del bien.

-Que el lucro cesante sería por el beneficio no obtenido durante los años en que no se pudo explotar el bien por culpa del retraso en su entrega.

-Que la sentencia aplica una lógica contractual, como si estuviéramos ante un contrato de servicios y consiguiente ratio de mantener el equilibrio económico del contrato sobre toda la vida del contrato garantizando un beneficio al contratista aún obviando el riesgo y ventura. Dice que esto no ocurre en el caso que nos ocupa, al ser una concesión demanial.

-Alega el principio de conservación de los contratos en casos de retrasos.

-Se dice también que en cuanto al tiempo de retraso se ha de manifestar desde la fecha en que Fundación Diagrama deja de estar conforme con las demoras en la entrega del bien (es decir, cuando insta la resolución contractual el 28 de diciembre de 2.016), hasta la fecha de la solución del problema registral que permite poner a disposición el bien (26 de marzo de 2.018), si es que no vale con la certificación final de obras en marzo de 2.013 y se entiende imputable al Ayuntamiento el retraso producido por hechos imputables en realidad a la CARM. E incluso, añade, que se podría entender que corre el lucro cesante hasta que a la Fundación se produzca la entrega efectiva del inmueble.

-Que es improcedente un lucro cesante que lleve a pagar al concesionario (demanial) todas las ganancias que habría percibido de explotar la concesión. Alega una sentencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, no procede lucro cesante porque la actividad no había comenzado, con lo cual estamos ante simples expectativas.

-Que tampoco es conforme a derecho la imposición de indemnización por los intereses legales de todas las cantidades, desde la fecha de su reclamación en vía administrativa. Dice que sería desde la sentencia o en su defecto demanda. Además, dice que la propia parte contraria en su escrito de resolución contractual de 28 de diciembre de 2.016 no lo pidió. En cuanto a los intereses, solicita que se declare su improcedencia, según constan en el fallo, o en su defecto, se declare que dichos intereses proceden desde la sentencia o en su defecto desde la fecha de presentación de la demanda en el Procedimiento Ordinario 45/2018.

La parte contraria se opone a la apelación, por no alegarse razones o causas que desvirtúen la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Entre los hechos relevantes, se destacan en la sentencia: -Que el 11 de agosto de 2.009, el Ayuntamiento de Villanueva del Río Segura adoptó el acuerdo para la adjudicación definitiva del concurso abierto para la gestión y explotación de una residencia para personas en situación de dependencia a favor de la entidad Fundación Diagrama Intervención Psicosocial, procediéndose a formalizar el contrato administrativo correspondiente para la gestión y explotación de la residencia.

-Se recogen las condiciones generales que interesan al caso, así, el objeto es: la concesión administrativa sobre el bien demanial en construcción, sito en C/ Francisco Jiménez, nº 3, de Villanueva del Río Segura, de la que es titular el Ayuntamiento. En cuanto a la naturaleza de la relación que les vinculará, se hace constar en las mismas que será la propia de la concesión administrativa del dominio público a que se refiere el artículo 93 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas , y el artículo 78.1.a), del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales .

-El 27 de junio de 2.010, la Fundación Diagrama presenta escrito al Ayuntamiento manifestando que, sobrepasada la fecha de entrega del inmueble finalizado, se agilizarán los trámites para la entrega de la obra lo antes posible.

-El 27 de junio de 2.010, presenta escrito solicitando, en tres meses un calendario previsto para la finalización y entrega de la Residencia, y, en caso contrario, iniciar la resolución del contrato.

-El 23 de diciembre de 2.010, firman Ayuntamiento y Fundación un acuerdo. Se fija como plazo máximo de finalización de la obra el 28 de febrero de 2.011, entre otros extremos, entregando además otra cantidad de dinero.

-El 27 de julio de 2.011, la Fundación presenta otro escrito al Ayuntamiento, requiriéndole para que cumpla sus obligaciones, al haber transcurrido el último plazo fijado.

-El escrito se reitera el 6 de febrero de 2.012, advirtiendo de que, en su caso, emprenderían acciones.

-El Ayuntamiento fija el 16 de febrero de 2.012 como fecha de entrega el 31 de marzo de 2.012.

-El 8 de abril de 2.014, el Ayuntamiento autoriza la transmisión de la concesión suscrita con Fundación Diagrama a Fusamen.

-El 19 de junio de 2.015, la Fundación Diagrama comunica al Ayuntamiento que da por finalizada cualquier actuación y negociación tendente a la cesión de la concesión.

-El 5 de octubre de 2.016, la Fundación Diagrama presenta escrito al Ayuntamiento requiriéndole para la entrega del inmueble en el plazo de un mes.

-El 28 de diciembre de 2.016, la Fundación solicita la extinción de la concesión por incumplimiento por parte del Ayuntamiento.

El juzgador de instancia parte del artículo 78 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , así como del artículo 93 y 100, de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas . Y entiende el juzgador que ha habido un incumplimiento del contrato por parte del Ayuntamiento, en cuanto que no puso a disposición de la actora, dentro de los plazos inicialmente pactados y los prorrogados, por circunstancias ajenas a la recurrente, el inmueble; y destaca que era la Corporación local la que, atribuyéndose facultades para ello, había otorgado una concesión demanial sobre un inmueble en su totalidad, y en realidad, a fecha actual, sólo tiene un derecho de superficie que no comprende la totalidad de aquél.

Conforme a los hechos destacados, no hay duda de que queda claro que hubo un incumplimiento por parte del Ayuntamiento. Así, ya destaca el juzgador de instancia que, conforme a la cláusula 1.3 del Pliego general de contratación, el Ayuntamiento se comprometió a entregar el inmueble objeto de concesión finalizado según el proyecto técnico de ejecución que consta en el expediente administrativo, con todas las licencias y autorizaciones administrativas que sean de su competencia, y equipado, en el plazo de cuatro meses desde la formalización de la concesión administrativa. Y se destaca que tampoco se ha justificado la existencia de acta de recepción de las obras, ni tampoco la autorización definitiva por parte de la Comunidad Autónoma.

En consecuencia, es correcta la apreciación de la extinción del contrato.



TERCERO.- Y procediendo la extinción del contrato, la apelante sólo discute uno de los conceptos recogidos en la sentencia, el del lucro cesante.

En este punto, el juzgador pone de manifiesto que sólo se cuenta con el informe pericial del economista, D. Saturnino , que cifra dicho concepto en 668.724,85 euros; toma como referencia el precio de la plaza que se pudiera desprender del borrador de convenio de colaboración entre la Consejería correspondiente y el Ayuntamiento para la prestación del servicio, así como que éste era equivalente al contemplado en otros convenios de colaboración.

El juzgador dice que, conjugando aquel informe, con el dato expresado de la conformidad tácita de la recurrente al retraso a la fecha de entrega del inmueble, que se cifra en tres años, le lleva a ponderar aquella indemnización y rebajar la fijada por el perito en 25.000 euros, lo cual se traduce en 643.724,85 euros, a falta de otra prueba contradictoria que calculara aquéllos. No recoge la sentencia ningún dato sobre la metodología del informe, datos utilizados...; simplemente se acepta, sin más, por no existir otra prueba contradictoria, con el sólo dato de que le rebaja 25.000 euros, dice, ponderando la indemnización.

Pues bien, examinando dicho informe, el perito cifra las ganancias dejadas de percibir en 668.724,85 euros.

Y explica que las ganancias que ha dejado de percibir Diagrama se corresponden con el valor presente de los flujos dinerarios futuros que Diagrama hubiera percibido en caso de llevar a cabo la explotación de la residencia. Dice que, para ello, hay que estimar la cuenta de explotación que se prevé que la residencia hubiera generado a lo largo del periodo de concesión. Y dice el perito que, a este efecto, la dirección de Diagrama le ha facilitado la cuenta de explotación que estima hubiera generado la explotación de la residencia a lo largo del periodo de concesión. Recoge la cuenta de explotación desde 2.010; vemos que, en 2.010, el resultado neto es de 17.047 euros, pasa en 2.011 a 138.484, hasta llegar en 2.016 a 146.178 euros cuya cifra ya se considera constante hasta el final. Posteriormente, recoge los flujos monetarios generados por la explotación, fijándose desde 2.016 en 75.361 euros. Y concluye que las ganancias dejadas de percibir por Diagrama estarán formadas por el valor actual de los flujos monetarios generados a lo largo del periodo de concesión 2010-2084 y actualizados a una tasa de descuento del 5,86 %. Obtiene así 623.229,12 euros, que actualiza con la tasa de IPC acumulada a lo largo del periodo 2011-2018 de 7'3; con lo que llega a la cifra final de 668.724,85 euros.

El perito se basa en sus datos en simples hipótesis, facilitadas además de forma exclusiva por la propia Fundación; por lo que no podemos aceptar esos datos, sin más, por el mero hecho de que no haya prueba contradictoria.

Pero es que, además, esta Sala considera que el lucro cesante sólo procedería por el periodo al que se imputa el retraso en la entrega del inmueble, es decir por el periodo al que se imputa el retraso en la entrega del inmueble, es decir por el periodo que va desde el 28 de febrero de 2.011, fecha nueva fijada de mutuo acuerdo por las partes, como fecha límite, hasta la fecha de 2.018, en que se dicta la sentencia de instancia acordando la resolución del contrato. De manera que, si en instancia se reconoció la suma de más de 600.000 euros por 74 años, fijando ahora el tiempo en siete años, entendemos que procedería la suma de 65.000 euros; y no tanto como lucro cesante, sino, más bien por indemnización por incumplimiento, ya que la residencia no llegó a estar en funcionamiento.



CUARTO.- En cuanto a la cuestión de los intereses, ya dijimos que en la sentencia se dice que todas las cantidades generarán intereses legales desde la fecha de su reclamación en vía administrativa.

Pues bien, en este punto hay que dar la razón al apelante, debiendo reconocer los intereses legales desde la fecha de la sentencia; ya que anteriormente, no se había solicitado cantidad alguna a la Administración, y ahora se concretan las cantidades a entregar.



QUINTO.- En consecuencia, el recurso se estima en parte, sin que proceda imposición de las costas de esta instancia ( artículo 139.2, L.J.C.A .).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación nº 67/19, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Villanueva del Río Segura, contra la Sentencia nº 270, de fecha 19 de diciembre de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, en el recurso contencioso administrativo nº.

45/2018 , a los solos efectos de establecer que el punto iv), se fija en 65.000 euros, y lo es en concepto de indemnización, y que todas las cantidades señaladas en la sentencia, devengarán intereses legales desde la fecha de la presente sentencia en cuanto a esta última cantidad (65.000 euros) y desde la fecha de la primera sentencia respecto de las demás cantidades; confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.