Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1270/2017 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1270/2017
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 221/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso registrado con el número 1270/2017 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna
el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Hernani, adoptado en sesión de 30 de mayo de 2017, que acordó la
modificación del artículo 11.2 de la Norma de Ejecución Presupuestaria, relativo a las retribuciones del concejal
de la oposición con dedicación exclusiva.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: El GRUPO MUNICIPÁL DEL PNV EN HERNANI, representado por el Procurador Don ALFONSO
JOSÉ BARTAU ROJAS y dirigido por el Letrado Don JOSÉ MARIA PÉREZ DE URALDE.
- DEMANDADA: El AYUNTAMIENTO DE HERNANI, representado por la Procuradora doña YOLANDA
CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigido por la Letrada Doña MARÍA MERCEDES ZULAICA GALDÓS.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª PAULA PLATAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de septiembre de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS actuando en nombre y representación del GRUPO MUNICIPÁL DEL PNV en HERNANI, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Hernani, adoptado en sesión de 30 de mayo de 2017, que acordó la modificación del artículo 11.2 de la Norma de Ejecución Presupuestaria, relativo a las retribuciones del concejal de la oposición con dedicación exclusiva; quedando registrado dicho recurso con el número 1270/2017.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de 21 de marzo de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 5 de julio de 2019 se señaló el pasado día 11 de julio de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formula recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Hernani, adoptado en sesión de 30 de mayo de 2017, que acordó la modificación del artículo 11.2 de la Norma de Ejecución Presupuestaria, relativo a las retribuciones del concejal de la oposición con dedicación exclusiva, en los siguientes términos: 'Para la retribución del concejal o concejala con dedicación exclusiva en Ayuntamiento de + de 10.000 habitantes, del grupo de la oposición con mayor representación, se le aplicará la retribución del concejal o concejala del equipo de gobierno, con dedicación exclusiva y con menor remuneración, con una deducción del 10%'.



SEGUNDO.- La parte recurrente, en el Suplico de su demanda, solicita que se dicte Sentencia por la que 'se anule la norma impugnada por considerarla vulneradora de derechos individuales, discriminatoria y contraria a la legalidad; ordenando restituir la situación que el demandante ostentaba antes de la adopción de la reforma de la citada normativa, percibiendo una retribución mensual de 2.606,65 euros brutos mensuales por 14 pagas, lo que permitiría mantener una situación de dedicación exclusiva para su actividad municipal.' El recurrente inicia su escrito de demanda exponiendo que, el 1 de abril de 2017, fue designado miembro electo del Ayuntamiento de Hernani, asumiendo la condición de portavoz del grupo municipal EAJ/PNV, con dedicación exclusiva, y tras el cese de la concejala doña Angelina .

Continúa narrando que, existente un Presupuesto para el ejercicio 2017, que fue aprobado el 20 de diciembre de 2016, posteriormente, el 18 de julio de 2017, el pleno de la Corporación municipal aprobó la modificación de la Norma de Ejecución Presupuestaria, en lo que a las retribuciones del concejal de la oposición con dedicación exclusiva se refiere, viendo claramente mermadas las mismas, lo que le motivó a renunciar a la dedicación con exclusividad en dicho Consistorio, ante las dificultades económicas que dicha disminución salarial le causó.

Una vez relatados tales antecedentes, formula el recurrente, como motivos de impugnación, los siguientes: 1.- Modificación arbitraria por inmotivada e injusta de la Norma de Ejecución Presupuestaria del Ayuntamiento de Hernani para el ejercicio 2017.

En este apartado afirma que la referida modificación no se basa en necesidad alguna vinculada al interés general, constituyendo lo que califica de medida de ataque al único concejal de la oposición, adoptada sin fundamento legal alguno.

Considera, igualmente, que la modificación de una parte del Presupuesto municipal tenía por base una recomendación de la Asociación de Municipios Vascos (en adelante, EUDEL), sin fuerza legal alguna e insiste que dicha modificación adoptada sobre la marcha, tenía por objeto menoscabar la situación económica del concejal de la oposición.

No se esgrimen, aduce, razones de carácter económico-financiero vinculadas a la evolución presupuestaria ni de otro tipo, sino que dicha modificación sólo tiene apoyo en una recomendación de EUDEL, que no es una norma jurídica de obligado cumplimiento.

Por último, destaca que la alteración del status jurídico-retributivo del primer concejal de la oposición, orquestada a mitad del ejercicio y sin la cobertura de causas que la justificasen, hace, a su juicio, inexplicable e inasumible una medida perjudicial de este tipo. La argumentación sustentada en los pronunciamientos de EUDEL, entiende que no puede tenerse por razonable y ello, en primer lugar, porque dicho Acuerdo no tiene el carácter de norma jurídica, y, en segundo lugar, porque existen otros Acuerdos de la EUDEL que son obviados reiteradamente por la Alcaldía de Hernani.

2.- Desviación de poder que hace derivar de la ausencia de motivación anteriormente expuesta.

3.- Perturbación injusta de la legítima actividad representativa del recurrente. Trato desigual, innecesario e injusto, con la consiguiente vulneración del derecho a un trato igual, discriminándose retributivamente una misma dedicación ¿en este caso, desempeñada con exclusividad-, lo que reduce la actividad de control opositora.



TERCERO.- La Administración local demandada se ha opuesto a la estimación del presente recurso por los motivos que, resumidamente, cabe enumerar del modo siguiente: 1.- El Acuerdo impugnado tiene motivación y justificación, que vendría dada por el Acuerdo de 10 de abril de 2017, adoptado por la Comisión Ejecutiva de la EUDEL, conforme al artículo 33 de la Ley de Instituciones Locales de Euskadi, sobre las retribuciones de la oposición.

Niega que dicho Acuerdo no fuera de obligado cumplimiento toda vez que, el artículo 8.1 de los Estatutos de la EUDEL establece, como obligaciones de los socios de la misma, la de 'observar los acuerdos de los órganos de la Administración'.

2.- No se ha producido desviación de poder, ya que el Ayuntamiento de Hernani nunca ha tenido intención de perjudicar la actividad de los concejales de la oposición.

3.- El principio de confianza legítima no ha sido menoscabado con la modificación controvertida.

4.- Inexistencia de vulneración del principio de igualdad dado que, según relata, el término de la comparación no puede venir dado por las retribuciones de los concejales del equipo de gobierno municipal, sino por las de los concejales de la oposición, que ostentan un estatuto diferente al de aquéllos.



CUARTO.- Para la mejor comprensión del recurso, conviene tener en cuenta los siguientes hechos de relevancia para la resolución de la presente litis: 1.- En fecha 20 de diciembre de 2016 se aprobó el Presupuesto para 2017 del Ayuntamiento de Hernani, cuya Norma de Ejecución Presupuestaria, en su artículo 11.2 disponía que 'los miembros de la Corporación con dedicación exclusiva para el desempeño de sus funciones, se les garantizará una remuneración pareja a la que tuvieran previo al desempeño del cargo, y como mínimo tendrán las siguientes remuneraciones (sueldo bruto): (¿) Corporativos del equipo de gobierno con dedicación exclusiva: 2.299,19 mensual (32.188,66 euros)' (folio 16 del expediente).

2.- El 1 de abril de 2017, el recurrente fue nombrado cargo electo del Ayuntamiento de Hernani, asumiendo la portavocía del grupo de la oposición, EAJ/PNV, con dedicación exclusiva y como consecuencia del cese el 31 de marzo de 2017 de la anterior portavoz de dicho grupo, doña Angelina , quien, asimismo, fue designada concejala de la oposición con dedicación exclusiva, por la que percibía una retribución del Consistorio similar a la de los concejales del equipo de gobierno municipal con igual dedicación.

3.- En sesión de 10 de abril de 2017, la Comisión Ejecutiva de la Asociación de Municipios Vascos (EUDEL), aprobó el siguiente acuerdo: 'La Comisión Ejecutiva ha acordado en sesión celebrada el día 10 de abril de 2017 lo que sigue en relación con el artículo 33 de la LILE: - Para la retribución del Concejal o Concejala con dedicación exclusiva en Ayuntamientos de + de 10.000 habitantes, del grupo de la oposición con mayor representación (art. 33.3), se le aplicará la retribución del Concejal o Concejala del equipo de gobierno, con dedicación exclusiva y con menor remuneración, con una deducción del 10%.

- Esta dedicación será siempre exclusiva, sin que pueda ser aceptado un régimen de dedicaciones parciales (acumulativas) de cargos electos de diferentes partidos o coaliciones que ejerzan la oposición para el cumplimiento del artículo 33.1 de la LILE.' (folio 22) 4.- El 30 de mayo de 2017, el Pleno del Ayuntamiento de Hernani adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo (folio 1): 'MODIFICACIÓN DE LA NORMA DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA.- La Ley 2/2016 de 7 de abril determina las disposiciones sobre el estatuto de los y las representantes municipales. Diferentes situaciones que se reflejan en los mismos se encuentran dispuestas por la Norma de Ejecución Presupuestaria, entre otras, las recogidas en el artículo 33 que dispone el estatuto de la oposición.

La Comisión Ejecutiva de Eudel, en sesión de 10 de abril de 2017, acordó el siguiente criterio para la determinación de las retribuciones de los miembros de la oposición: 'Para la retribución del concejal o concejala con dedicación exclusiva en Ayuntamiento de + de 10.000 habitantes, del grupo de la oposición con mayor representación, se le aplicará la retribución del concejal o concejala del equipo de gobierno, con dedicación exclusiva y con menor remuneración, con una deducción del 10%'.

Una vez realizada la votación se acuerda: Primero.- Modificar el artículo 11 de la Norma de Ejecución Presupuestaria, adaptando la disposición 11.2 (..).' Dicho acuerdo fue publicado el 27 de julio de 2017 en el Boletín Oficial de Guipuzkoa (nº 143).

5.- El recurrente renunció a la dedicación en exclusividad en dicho Ayuntamiento, con efectos desde el 1 de agosto, como consecuencia de la disminución salarial que sufrió en aplicación de dicha modificación, pasando de percibir una retribución neta de 1.968,89 euros mensuales a cobrar 1.406,69 euros por 14 pagas.



QUINTO.- El fundamento legal de la controversia suscitada entre las partes litigantes se encuentra en el artículo 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL, en adelante) que, en su apartado primero, consagra el derecho de los miembros de las Corporaciones locales (cargos electos), a percibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, y es que, desdeelpuntodevistaeconómico,lassituacionesenlasquesepueden encontrar tales cargos electos de la Corporación municipal son las siguientes: a) dedicación exclusiva, compatible con actividades marginales; b) dedicación parcial; c) indemnizaciones por asistencia.

Con la reforma introducida en la LBRL por laLey 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local,se ultimó el régimen jurídico de las retribuciones de los miembros electos de las entidades locales, de manera que el derecho a la percepción de auténticas retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, únicamente lo ostentan los electos a los que se haya reconocido un régimen de dedicación específica -exclusiva o parcial-, respecto de las cuantías establecidas por el Pleno en el marco de los límites generales fijados por el legislador.

Por tanto, es competencia del Pleno la determinación de la cuantía de tales retribuciones, las cuales deben consignarse en los presupuestos municipales , ex artículo 75.5 de la LBRL, presupuestos cuya aprobación, igualmente, corresponde al Pleno de la Corporación Local. Pues bien, en la fijación de la cuantía de las retribuciones, ha de recordarse que el Pleno no goza de total discrecionalidad, sino que se encuentra circunscrito, además de por unos límites cuantitativos, por los siguientes principios: 1.- El principio de igualdad, de manera que a igual dedicación y responsabilidad correspondería, en principio, igual retribución, al no estar vinculada ésta a una determinada representatividad política con la que haya de guardar alguna proporción, sino a la concreta responsabilidad y dedicación al cargo que la justifiquen.

2.- El principio de proporcionalidad, que genera la obligación de los entes locales de establecer las retribuciones guardando la debida proporcionalidad respecto del régimen de dedicación exclusiva y, dentro de la dedicación parcial, respecto del porcentaje de dedicación reconocida a cada electo. Y esto hace que las decisiones plenarias correspondientes deban estar motivadas, a fin de justificar la viabilidad del reconocimiento del derecho y la legitimidad de las diferencias retributivas.

Sentado lo que precede, en el caso de autos, siendo el único objeto de revisión jurisdiccional el Acuerdo impugnado en lo que a la modificación de las retribuciones del concejal de la oposición se refiere, ya que sólo dicho extremo ha sido impugnado, esta Sala, una vez reconocida la competencia de dicho órgano para la fijación de las retribuciones del concejal de la oposición y también para su modificación, en este caso a la baja, deberá analizar si dicho Acuerdo se ha adoptado arbitrariamente, sin motivación y de forma injusta, como aduce el recurrente en su primer motivo de impugnación.

Para resolver sobre esta cuestión, ha de tenerse en cuenta que el recurrente, concejal del grupo de la oposición, asumió el cargo con dedicación exclusiva, percibiendo durante los meses de abril, mayo, junio y julio y hasta agosto -fecha esta última en la que renunció a la dedicación exclusiva-, las retribuciones que hasta entonces venía percibiendo la que era la portavoz del grupo de la oposición, y, en cuantía similar a los demás miembros del equipo de gobierno.

Dichas retribuciones se consignaron en los Presupuestos del 2017, aprobándose la modificación controvertida en mayo de 2017, modificación que si bien gozaba de motivación aunque simplemente lo fuese por remisión al acuerdo de la EUDEL, el haber sido adoptada sin haber finalizado siquiera el primer semestre del ejercicio, teniendo dotación presupuestaria suficiente y no concurriendo razón alguna de urgencia que hiciese necesario la adopción inmediata de dicha medida sin esperar a su adopción en los presupuestos del ejercicio siguiente, toda vez que dicha modificación no afectaba a los objetivos de estabilidad presupuestaria -como así informó el Interventor del Ayuntamiento de Hernani (folio 6 del expediente)-, permite concluir que la misma no guarda la debida proporcionalidad ni responde a criterios razonables.

Es por ello que, la causa aducida por el Pleno para sustentar la merma de tales emolumentos, esto es, la aplicación del Acuerdo de la EUDEL, no es suficiente para revestir de razonabilidad y proporcionalidad al acuerdo plenario en el extremo objeto de impugnación, por la ausencia, ya comentada, de urgencia en su adopción, en base a unos Presupuestos que ya habían sido aprobados y que pretendió modificar en el mes de mayo, pese a existir dotación presupuestaria suficiente y no viéndose comprometidos los objetivos de estabilidad presupuestaria.

Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación del presente recurso contencioso en lo que a la pretensión anulatoria del acto impugnado se refiere, y, así, procederá su anulación hasta tanto dicha modificación revista carácter de urgencia, sin perjuicio de que en posteriores anualidades existiese un Presupuesto aprobado que recogiese dicha previsión.

Ahora bien, ejercitada por el recurrente una pretensión de plena jurisdicción, ha de señalarse en cuanto a su pedimento de que se ordene 'restituir la situación que el demandante ostentaba antes de la adopción de la reforma de la citada normativa, percibiendo una retribución mensual de 2.606,65 euros brutos mensuales por 14 pagas, lo que permitiría mantener una situación de dedicación exclusiva para su actividad municipal', que el mismo no puede ser acogido, ya que el recurrente percibió las retribuciones correspondientes a los meses en que desempeñó su cargo de concejal con dedicación exclusiva (abril, mayo, junio y julio), pero habiendo formalizado su renuncia a dicha exclusividad con efectos desde el 1 de agosto de 2017, es evidente que no se le puede reconocer el derecho a percibir una retribución propia de un régimen en el que ya no está incluido, pues lo contrario daría lugar a un enriquecimiento injusto a su favor.

Por todo lo anterior, procede la estimación parcial de las pretensiones del recurrente, y, con ello, del presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO.- No se infieren motivos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en el presente recurso al producirse una estimación parcial, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de, don Tomás , contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Hernani, adoptado en sesión de 30 de mayo de 2017, que acordó la modificación del artículo 11.2 de la Norma de Ejecución Presupuestaria, relativo a las retribuciones del concejal de la oposición con dedicación exclusiva, y, en consecuencia, debemos:
PRIMERO.- Declarar que el Acuerdo impugnado no es conforme a derecho en los extremos objeto de impugnación, por lo que debemos anularlo y lo anulamos, hasta tanto dicha modificación revista carácter de urgencia, sin perjuicio de que en posteriores anualidades existiese un Presupuesto aprobado que recogiese dicha previsión.



SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones del recurso.



TERCERO.- Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 1270 17, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 2 de septiembre de 2019.