Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 16074/2018 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00221/2020
-Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
Correo electrónico: sala4.contenciosoadministrativo.tsxg@xustiza.gal
N.I.G: 15030 33 3 2018 0001987
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0016074 /2018 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. TALLERES ABELLEIRA SL
ABOGADO PABLO GALLEGO MANZANO
PROCURADOR D./Dª. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JUAN SELLES FERREIRO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
MARIA DOLORES RIVERA FRADE PDTA.
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, veinte de mayo de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 16074/2018, interpuesto por TALLERES
ABELLEIRA S.L., representada por el procurador D.DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, dirigida por el letrado

D.PABLO GALLEGO MANZANO, contra ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL
DE GALICIA DE 27/09/18-IVA-SANCION 2013.EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº NUM000 Y ACUMULADAS
Nº NUM001 Y NUM002 . Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO
REGIONAL DE GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 31.511 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente procedimiento ordinario la resolución dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en fecha 27 de septiembre de 2018 en las reclamaciones económico- administrativas NUM000 ; NUM001 ; NUM002 interpuestas por TALLERES ABELLEIRA SL contra acuerdos de Dependencia de Gestión Tributaria de la AEAT en Lugo de liquidación provisional practicada por el concepto IVA, ejercicio 2013, períodos 1T, 2T, 3T y 4T;.

Impugna la entidad recurrente la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia por entender que , con base en el contrato de copromoción suscrito con PROMOELJA SL las ulteriores ventas de las edificaciones construidas constituirían primera transmisión y no segunda por lo que estarían sujetas a Impuesto sobre el Valor Añadido y no a Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como pretende la administración demandada.

A fin de ilustrar el debate conviene traer a colación la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 Sep. 2019, Rec. 310/2018 en la que se analiza un caso análogo al aquí enjuiciado.

Dice el Alto Tribunal: 3. Si, como ha señalado el Tribunal Supremo -en las sentencias citadas por la resolución recurrida y por las propias partes- 'a los efectos de calificar una entrega de edificaciones como primera, segunda o ulterior entrega, y aplicar, en su caso, la exención prevista en el art. 20, apartado uno, número 22 de la referida Ley, habrá que estar a los términos de los contratos por los que se efectúa la entrega', parece evidente que - prima facie - 'los términos' del tantas veces citado contrato de 9 de marzo de 2009 no permiten afirmar, en absoluto, que el objeto del mismo fuera 'el edificio terminado'.

Y ello no solo, como se ha dicho, por las continuas referencias al estado del inmueble ('en construcción', o 'rehabilitación'), sino porque la consideración de éste como 'terminado' resulta completamente incompatible con la existencia en la escritura pública de una segunda convención: la encomienda de promoción delegada, que no tiene otro sentido -obvio es decirlo- que concluir aquello que no estaba terminado cuando se adquiere el inmueble 'en construcción-rehabilitación'.

No compartimos la tesis de la parte demandante sobre la irrelevancia de este segundo negocio jurídico (que no tendría otro fin, según se afirma, que arbitrar los términos o condiciones en los que se va a llevar a cabo la promoción que la parte vendedora se ha comprometido a finalizar): aquella encomienda se regula minuciosamente en el contrato, se fija su precio y su forma de pago y se señala cuál es el IVA correspondiente a los abonos realizados contra certificaciones de obra.

4. Es difícil entender que la intención de los contratantes era la que defiende la Diputación Foral cuando esos mismos contratantes decidieron que las dos operaciones tributaran en el Impuesto sobre el Valor Añadido de forma completamente incompatible con la supuesta venta de un edificio terminado: el primer negocio jurídico (la compraventa) tributó al tipo del 16%, como entrega de edificio en construcción (y no al tipo reducido del 7 por 100, el propio de las entregas de edificios terminados y aptos para vivienda); y el segundo contrato (la encomienda de promoción delegada) lo hizo al tipo reducido del 7%, como ejecución de obra efectuada para la construcción de edificio destinado principalmente a viviendas.

5. En relación con la segunda convención, señala con reiteración la parte demandante que AOS, SL no puede considerarse promotor en absoluto por la razón esencial de que tal condición nunca la ha perdido VGU, SA, cuya venta en el contrato de 9 de octubre de 2009 a AOS, SL ha de reputarse 'la primera transmisión de la edificación terminada', lo que hace que las ventas efectuadas después por AOS, SL estarían exentas del IVA sin derecho a deducción y no computarían a efectos de determinar la proporción de volumen de operaciones.

Con independencia de que la segunda parte de la argumentación (la venta del 9 de octubre es la primera transmisión 'de una edificación terminada') se opone claramente a los términos del contrato, no podemos olvidar que la actividad de promotor requiere ineluctablemente -a tenor de la Ley de Ordenación de la Edificación (LA LEY 4217/1999)- ostentar sobre el solar un derecho que le faculte para construir en él, siendo así que ese derecho -el de propiedad, en el caso- es el que ostenta AOS, S.L que decide 'delegar' en VGU, SA la actividad material correspondiente (obtener licencias, ejecutar las obras, recibirlas).

Pero la realización de esas actividades materiales no convierte a este 'promotor delegado' en el verdadero promotor; antes al contrario: por consecuencia del contrato de compraventa, AOS, SL adquirió la propiedad del inmueble en construcción y asumió la posición de promotor, aunque 'delegó' la realización de las actividades materiales correspondientes en un tercero (a la sazón, el vendedor del inmueble).

Por eso, esto es, porque AOS, SL tiene la condición de promotora respecto de los terceros adquirentes, a los efectos del IVA, una vez terminada la edificación, la transmisión de las viviendas a los compradores finales tiene la consideración de primera entrega sujeta y no exenta.

6. La conclusión expuesta no puede enervarse con la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006 y de 30 de septiembre de 2009 . Ciertamente, se señala en esas sentencias que 'no cabe confundir una operación de transmisión de una obra en curso de construcción, que ha de ser terminada por el adquirente y que es objeto de entrega, en concepto de edificación no terminada, con la posibilidad de que, por convención contractual, se establezca, como objeto de una compraventa, la entrega de un edificio terminado, aun cuando la operación se convenga estando aún en fase de construcción, pues, en este caso, existe primera entrega una vez que se realice ésta, teniendo por objeto el edificio terminado, por lo que su posterior transmisión, también en fase de construcción, tiene la consideración de segunda entrega de edificación'.

Ocurre, sin embargo, que los supuestos de hecho analizados en esas sentencias (en las que se estudiaban hasta tres entregas sucesivas) distan mucho del que ahora nos ocupa en el que, insistimos, de los términos del contrato y de la intención de los contratantes se desprende que en modo alguno puede hablarse -en la escritura de 9 de marzo de 2009- de venta de un edificio terminado.

En todo caso, conviene no olvidar la doctrina clásica y reiterada del Tribunal Supremo: para calificar una entrega de edificaciones como primera, segunda o ulterior entrega, y aplicar, en su caso, la exención prevista en el art.

20, apartado uno, número 22 de la referida Ley, habrá que estar a los términos de los contratos por los que se efectúa la entrega, y del que ahora nos ocupa entendemos evidente que el objeto no era, desde luego, 'el edificio terminado' al que se refiere con reiteración la parte actora.

7. Por último, habría un argumento complementario a los anteriores, que deriva de la propia actuación de la Diputación Foral demandante y que destaca con mucho acierto la Junta Arbitral en la resolución impugnada: si las ventas de las viviendas y plazas de garaje del Paseo de Francia de San Sebastián eran 'segundas entregas' exentas de IVA, tales enajenaciones estarían sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que no fue exigido por la Hacienda Foral a pesar de ser la competente para su exacción según el artículo 31 del Concierto Económico.' (sic) .

A la vista de esta jurisprudencia se desprende que el elemento relevante para determinar si estamos ante una primera entrega es que el vendedor- promotor transmita una obra ya finalizada.

Del análisis de la documentación obrante en el expediente administrativo tributario se desprende , en primer lugar -y según consta en escritura pública -que el objeto social de TALLERES ABELLEIRA es la compraventa de vehículos e inmuebles, en ningún momento se menciona la promoción de viviendas.

De otro lado del examen del denominado contrato de copromoción aportado y de la lectura conjunta de su clausulado lo único que se desprende es que TALLERES ABELLEIRA ayuda con financiación a la actividad promotora que desarrolla PROMOELJA pero en ningún caso se acredita que aquélla tuviere la posesión, propiedad o derecho real alguno ni sobre los terrenos ni las edificaciones.

Así, en el pacto primero se dice literalmente que 'PROMOELJA se compromete en su propio nombre y bajo su responsabilidad individual a construir los edificios en los plazos que se determinen con las cantidades aportadas por el mismo y por TALLERES ABELLEIRA las cuales quedan estrictamente afectas a tal fin' (sic) .

Tampoco se ha acreditado que interviniera en ninguna fase de la promoción pues no solicita licencias ni encarga proyectos técnicos.

No podemos olvidar que la actividad de promotor requiere ineluctablemente -a tenor de la Ley de Ordenación de la Edificación -ostentar sobre el solar un derecho que le faculte para construir en él, siendo así que ese derecho -el de propiedad, en el caso- es el que ostenta PROMOELJA que entrega a TALLERES ABELLEIRA SL .

Del mismo modo no se acredita que- si como sostiene la recurrente- la construcción se realizó por un tercero, no figure documento que le vincule con ese tercero constructor quien solo se relaciona de forma directa con PROMOELJA .

En definitiva , todos estos sólidos indicios nos llevan a concluir que la transmisión que pudiera realizar TALLERES ABELLEIRA SL constituiría una segunda transmisión no sujeta a Impuesto sobre el Valor Añadido y si a Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por lo que no cabría la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado .



SEGUNDO.- Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Concurriendo este último supuesto no se hace expresa imposición de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de resolución dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en fecha 27 de septiembre de 2018 en las reclamaciones económico- administrativas NUM000 ; NUM001 ; NUM002 interpuestas por, uno desestimatorio del recurso de reposición presentado contra liquidación TALLERES ABELLEIRA SL contra acuerdos de la Dependencia de Gestión Tributaria de la AEAT en Lugo provisional practicada por el concepto IVA, ejercicio 2013, períodos 1T, 2T, 3T y 4T; Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.