Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1009/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0005943

Recurso de Apelación 1009/2019

Recurrente: D. Rosendo

LETRADO D. JAIME JESUS CARBONELL GONZALEZ, VIRGEN DE LLUC 41 1ºA BAJO, nº C.P.:28027 MADRID (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 221/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número1009/2019ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado don Jaime Jesús Carbonell González, en nombre y representación de ?don Rosendo, natural de Paraguay, contra la Sentencia de 24 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 122/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 13 de diciembre de 2019, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de 26 de julio de 2018 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de junio de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 122/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Que debía desestimar y desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Rosendo, frente a la resolución dictada el 13 de diciembre de 2018 por el Delegado del Gobierno en Madrid al considerar que la misma es ajustada a derecho, sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Letrado don Jaime Jesús Carbonell González, en nombre y representación de ?don Rosendo, natural de Paraguay, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 10 de junio de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Rosendo, nacional de Paraguay, se dirige contra la Sentencia de 24 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 122/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 13 de diciembre de 2019, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución de 26 de julio de 2018 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Rosendo solicitando su revocación y la anulación de la resolución administrativa recurrida y, subsidiariamente, que la sanción impuesta se module en virtud del principio de proporcionalidad aplicando la más beneficiosa sanción de multa.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que la sentencia apelada pasa muy por encima por la situación particular de ?don Rosendo, y que no hace mención a la las causas de exclusión del artículo 5 de la Directiva 1008/115/CE; que parece que se le está exigiendo la iniciación de un procedimiento de regularización administrativo que no viene al caso; que ha presentado suficiente documentación durante el procedimiento administrativo, y en vía jurisdiccional, para acreditar la existencia de una situación familiar compleja y digna de ser atendida; que inició un procedimiento de regularización pero que no lleva el tiempo de tres años de estancia que resulta exigible; que pedirá un permiso de residencia por circunstancias excepcionales; que su madre, Rosana, se encuentra enferma y que tiene respecto de ella un deber de asistencia; que el debate respecto de la situación familiar fue excluido por el juez de instancia porque en el acto de la vista denegó la práctica de la prueba testifical de su madre; falta de motivación de la sanción de expulsión y del tiempo de prohibición de entrada; falta de notificación de la propuesta de resolución la cual no fue notificada a pesar de que la resolución de expulsión así lo afirma; que constató un día antes de la vista que en el expediente administrativo figuraba el mismo acuse de notificación del día 10 de enero de 2019 tanto para la resolución inicial como para la que resolvió el recurso de reposición; determinadas manifestaciones respecto de la actitud del juez de instancia en el acto de la vista.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación porque considera que la sentencia apelada es conforme a derecho.

SEGUNDO.-La sentencia apelada identifica en el primero de sus fundamentos de derecho el acto administrativo frente al cual se interpuso el recurso contencioso-administrativo así como de los motivos de impugnación formulados por el recurrente, referidos a la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, a la infracción del principio de proporcionalidad, y, a falta de notificación de la propuesta de resolución.

En el tercero de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones:

'Con tales antecedentes el recurso debe de ser desestimado, por cuanto que a pesar de alegar un supuesto arraigo no existe acreditación alguna de existir un proceso pendiente para su reconocimiento, ni documento alguno del que se pueda deducir su existencia al tiempo la circunstancia de haber venido a España para cuidar a su Madre enferma no habilita para la estancia superior al periodo de xc días, correspondiendo, en su caso efectuará una solicitud por circunstancias excepcionales.

Sobre la proporcionalidad conviene señalar la nueva situación determinada por la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 que viene a desvirtuar la consideración de falta de proporcionalidad en aquellos supuestos en los que se impone la sanción de expulsión en lugar de multa, por entender que no cabe dicha alternativa...

Por lo que a la motivación se refiere baste señalar que la resolución dictada reúne las exigencias legales para su validez.

Finalmente por lo que se refiere a la falta de notificación de la propuesta de resolución carece de relevancia anula toalla en tanto que en el escrito de alegaciones no se contenían circunstancias diferentes de las recogidas en el acuerdo de iniciación y que fueron asumidas en la resolución final sin que haya existido modificación del título de imputación.

Por lo que se refiere a la causa alegada en el acto de la vista respecto de la caducidad del procedimiento, aparte de ser extemporánea pues debió ser formulada en la demanda, no obstante ello señalar que carece de razón por cuanto que la notificación que consta a los folios 29 y 30 del expediente se refiere a la resolución por la que se resolvió el recurso de reposición, que está repetida a los folios 47 y 48. Y no exista caducidad porque no han transcurrido los seis meses que establece el reglamento pues el procedimiento se inicia 23 de febrero de 2018 y, aunque no consta la notificación de la resolución, lo cierto es que la parte formuló su recurso de reposición el cuatro de setiembre de 2018, es decir a Bienvenido transcurren seis meses, con lo cual la notificación de la resolución que debió de producirse antes de dicha fecha, entre la resolución el 26 de julio de 2018 y el cuatro de setiembre de 2018'.

Habida cuenta de que el apelante aqueja en su recurso de apelación defectos en cuanto a la motivación que imputa a la resolución recurrida y habida cuenta que también parece que aqueja determinados defectos de interpretación de sus alegaciones en las que estima incurre la sentencia apelada, consideramos oportuno recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de mayo de 2013 (Recurso de casación 3439/2010), entre otras muchas, dice al respecto:

'2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009 ) "La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ). Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).'

En cuanto a la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, acogiendo la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010) que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha señalado 'en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión'( STS 4210/14).

Pues bien, en el caso analizado se observa que la sentencia apelada desestima que concurra defecto de falta de motivación de la resolución recurrida que sea relevante para provocar su nulidad. La sentencia contiene al respecto una motivación parca habida cuenta de que simplemente afirma que la resolución dictada reúne las exigencias legales para su validez.

Un examen de la resolución recurrida pone de relieve que, efectivamente, el recurrente ha conocido los motivos por los cuales se decretó su expulsión del territorio nacional pues dicha resolución expresa que el interesado carece de permiso de residencia en España, que no se encuentra pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, y que tampoco ha acreditado que tenga un especial arraigo familiar o social en España.

Por tanto, compartimos el criterio expresado en la sentencia apelada al decir que la motivación contenida en la resolución recurrida ha permitido al recurrente conocer los motivos por los cuales la administración decretó su expulsión del territorio nacional, y, en consecuencia, a pesar de la escueta fundamentación de la sentencia apelada no se puede estimar que dicha alegación no haya sido resuelta por el hecho de concluir en un sentido contrario al pretendido por el recurrente.

Ciertamente, como se pone de relieve en el recurso de apelación, la sentencia apelada no contiene una expresa referencia a la motivación respecto al periodo de prohibición de entrada en territorio nacional que la resolución recurrida ha fijado en tres años. No obstante, tampoco se puede concluir que concurra defecto de motivación determinante de nulidad habida cuenta de que la motivación contenida en la resolución recurrida, a la que nos acabamos de referir, también debe de ser considerada aplicable al periodo de prohibición establecido en la resolución de 26 de julio de 2018. Ha de tenerse en cuenta que dicha resolución refiere que no concurre circunstancia alguna que denote un especial arraigo del interesado en España; y también ha de tenerse en cuenta, previo examen del expediente de administrativo, que los documentos por aportados al expediente administrativo por el interesado están únicamente referidos a una fotocopia parcial de su pasaporte, que no resulta informativa respecto de la fecha de su entrada en España, y determinados informes médicos de quien afirma que es su madre, que no acreditan la relación de filiación.

TERCERO.-En referencia al fondo del asunto procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta al aquí apelante una vez acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente en su recurso de apelación), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Como razona la sentencia apelada, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Habida cuenta de que el apelante reitera la falta de proporcionalidad consideramos que resulta conveniente reproducir parte de la fundamentación de la citada Sentencia (apartados 30 a 40):

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Damaso se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

También debemos traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):

'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por ello no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.-Así las cosas, habrá de valorarse si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En el supuesto de autos don Rosendo afirma que tiene circunstancias de arraigo dado que llegó a España con la finalidad de cuidar de su madre enferma, expresando que deberían tenerse en cuenta las circunstancias excepcionales que en él concurren y a las razones de salud de su madre.

Si examinamos el contenido de los documentos por él aportados en vía jurisdiccional observamos que ha aportado dos documentos de asistencia hospitalaria en los que aparece el sello del Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid y en los que figura como nombre de la paciente, Rosana, siendo su fecha febrero de 2018 y noviembre de 2018; también ha aportado una copia borrosa de la primera página de su pasaporte; un documento de la aseguradora Adeslas según el cual el aquí apelante mantiene una póliza con fecha de alta 1 de junio de 2017; una copia borrosa de un certificado de empadronamiento individual, de fecha 17 de mayo de 2017; determinados datos de una cuenta corriente contenido sendos documentos, uno de los cuales resulta totalmente borroso.

Pues bien, no se puede considerar que las pruebas aportadas por el aquí apelante, tanto las aportadas en vía administrativa como las aportadas posteriormente en vía jurisdiccional, acrediten de una forma clara que en él concurra alguna circunstancia o situación que pueda constituir una excepción a la regla general de la expulsión en situaciones como la que afecta al aquí apelante. No ha sido acreditada la vida familiar que afirma ni tampoco ha sido acreditada de una forma clara la situación de enfermedad que alega y que exija los cuidados que él pueda proporcionarle a la que afirma que es su madre. Si doña Rosana es la madre del aquí apelante constituye un hecho no constatado habida cuenta de que la única conclusión favorable a dicha filiación sería la coincidencia entre ambos de uno de los apellidos, lo cual no despeja todas las dudas acerca de la realidad de dicha filiación. Por otra parte, el certificado de empadronamiento aportado por el recurrente, incompleto y no totalmente legible, tampoco acredita la situación de convivencia entre ambos. Tampoco consta con certeza que el motivo de su llegada a España hubiera sido, como afirma, la necesidad de atender y de cuidar de quien afirma que es su madre. Finalmente, debemos de expresar que tampoco ha aportado documento alguno de fecha más reciente de los aportados en primera instancia en relación con la enfermedad que dice que padece su madre, documentos que hubiera podido aportar de ser posteriores en fecha a los trámites procedimentales de la instancia habida cuenta de la fecha en la cual hubiera podido disponer de los mismos. El recurrente ha pretendido acreditar dicha situación a través de la prueba testifical de doña Rosana, prueba que ha propuesto en la primera instancia y en el recurso de apelación interpuesto. La práctica de dicha prueba ha sido denegada en ambas instancias habida cuenta de que el medio idóneo para la acreditación de la filiación materna no suele ser la prueba testifical en ausencia absoluta de algún documento que, en el caso de que no pudiera hacer prueba plena de la filiación, al menos, pudiera constituir un medio susceptible de completarse a través de alguna otra prueba pertinente y admisible en derecho.

En consecuencia, los escasos datos aportados por el recurrente no permiten considerar que su situación en España acrediten la vida familiar que alega y, en definitiva, no sabemos cuál es el entramado familiar que dispone y del que se pueda colegir esa vida familiar exigida en la normativa de aplicación según la interpretación jurisprudencial a la que nos hemos referido más arriba, siendo insuficiente a los efectos revocatorios pretendidos el hecho de que no concurra dato negativo alguno sobre su conducta, o razones humanitarias en razón de la enfermedad de la madre respecto de la cual no ha sido aportado documento médico actual.

En definitiva, procede rechazar las alegaciones del apelante pues no se ha acreditado la vida familiar ni tampoco que concurra alguna de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/CE.

QUINTO.-Expresa ?don Rosendo en su recurso de apelación determinados aspectos irregulares en relación con la debida interpretación de sus alegaciones respecto de la posible concurrencia de caducidad del expediente sancionador, así como respecto de la ausencia de notificación de la propuesta de resolución.

Ambas cuestiones han sido expresamente analizadas en la sentencia de instancia.

Esta sala comparte el criterio expresado en la sentencia apelada en relación con la relevancia jurídica que podría tener la constatación de que la propuesta de resolución no fue notificada al interesado.

Dado que la resolución sancionadora no contenía datos nuevos ni diferentes de los expresamente considerados en el acuerdo de inicio del expediente de expulsión, notificado al interesado, no cabe estimar que la falta de notificación de dicha propuesta tenga relevancia alguna que haya causado indefensión.

Insiste el apelante en que la resolución recurrida contiene un error en el sentido de que afirma que la propuesta de resolución le fue notificada. El error que pudiera contener dicha resolución al afirmar un hecho, el de la notificación, que no se hubiera producido, ha de correr la misma suerte desestimatoria que la falta de notificación de la propuesta de resolución ya examinada, dado que ninguna suerte de indefensión se ha derivado para el interesado.

Por otra parte, y respecto de la fecha de notificación de la resolución de expulsión así como de la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto, el apelante aqueja que tanto una como otra resolución constan notificadas en la misma fechan así como el escaso tiempo del que dispuso el letrado para examinar el expediente administrativo que le fue comunicado a través de lexnet.

Dichas alegaciones han sido analizadas en la sentencia apelada en el tercero de sus fundamentos de derecho (más arriba transcrito), en el que a pesar de expresar que dicha alegación formulada en el acto de la vista y a pesar de que no hubiera sido formulada formalmente por el recurrente, resulta extemporánea y resuelve la misma de manera precisa habida cuenta de que consta que en la fecha en la que el interesado formuló el recurso de reposición el día 4 de setiembre de 2018 aún no habían transcurrido seis meses desde la fecha en la que fue incoado el expediente de expulsión por lo que, consecuentemente, no se habría producido su caducidad.

Finalmente, hemos de hacer referencia a los defectos y quejas expresadas a través del recurso de apelación en relación con cierta rudeza de trato en el acto de la vista que pudo determinar algún fallo de concentración en el letrado del recurrente. Estima la Sala que las consideraciones expresadas en el recurso de apelación no lo han sido como queja formal que hubiera provocado indefensión en el recurrente y, por lo tanto, carecen de relevancia para la resolución del recurso de apelación que venimos examinando.

Resulta, en consecuencia, procedente la desestimación del recurso de apelación analizado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 1009/2019interpuesto por el Letrado don Jaime Jesús Carbonell González, en nombre y representación de ?don Rosendo, contra la Sentencia de 24 de junio de 2019, que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1009-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1009-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.