Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2213/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 93/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2213/2019
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 93/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 28 de junio de 2019.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 93/2018 interpuesto por CLIKFERRY
S.L., representado por la Procuradora Dª FRANCISCA CARABANTES ORTEGA, contra SERVICIO ANDALUZ
DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representado y defendido por SR. LETRADO DEL SERVICIO
JURÍDICO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Dª Francisca Carabantes Ortega, en la representación acreditada, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra resolución del Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía, registrándose con el número 93/2018.



SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución dictada por el Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía en expediente de reintegro MA/CI/00121/2011, en el que se desestiman las alegaciones efectuadas por el actor, acordando, entre otros extremos el reintegro de 5.769,60 euros en concepto de principal, más los intereses de demora.

En el suplico de la demanda se interesa la declaración de nulidad de la mentada resolución, o subsidiariamente declare la Sala la disconformidad a derecho de la misma por vulneración del principio de proporcionalidad y en consecuencia se calcule el porcentaje de incumplimiento atendiendo al tiempo de cumplimiento de las obligaciones. En apoyo de tal petición se alegó que concurre la excepcionalidad prevista en el apartado 7 del art. 4 de la ley 3/2012, por lo que no procedería la devolución de cantidad alguna al tener el despido causas objetivas.

La defensa de la Junta de Andalucía vino a oponer en su escrito de contestación, la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida y ello al no ser de aplicación la invocada Ley 3/2012 - prevista para los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo indefinido -, sino la Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las Bases de concesión de Ayudas Públicas para las Corporaciones Locales, Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico y empresas calificadas como I más D dirigidas al fomento del desarrollo local.



SEGUNDO.- No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010, reproducir el FJ 2º de la STS dictada en recurso de casación 2181/2006, que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 : 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.' En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes: 1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la reducción de la subvención concedida, ello es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.



TERCERO.- Como hemos anticipado, en el supuesto de litis se impugna la resolución de 6 de noviembre de 2017 que desestimó las alegaciones presentadas por la empresas Clickferry S.L., contra el Acuerdo de inicio de expediente de reintegro de fecha 26 de septiembre de 2017 dictada por el Servicio Andaluz de Empleo de Málaga, declarando el incumplimiento de la empresa beneficiaria de la ayuda conforme a lo dispuesto en el art. 22.1.d) de la Orden de 21 de enero de 2004, en su redacción dada por la Orden de 22 de noviembre de 2004, al no mantener el nivel de plantilla de los trabajadores contratados indefinidamente durante al menos tres años.

Dicha norma señala: '... d) Ayudas por contratación indefinida. Las empresas calificadas como I + E que realicen contrataciones indefinidas con trabajadores/as desempleados/as en los dos años siguientes al inicio de su actividad tendrán derecho a una ayuda de 4.808 E por cada contrato indefinido que se celebre a jornada completa.

Las cooperativas y sociedades laborales calificadas como I + E tendrán derecho a una ayuda de 4.808 E por cada socio/a trabajador/a que, estando inscrito como desempleado/a, se integre en las mismas con carácter indefinido. Esta ayuda es incompatible, para un mismo trabajador/a, con la establecida en el punto c) y en el párrafo anterior de este apartado.

Las empresas calificadas como I + E beneficiarias de estas ayudas estarán obligadas a mantener el nivel de plantilla de trabajadores contratados indefinidamente y de los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales, durante al menos tres años. Cuando en dicho plazo se produzca el cese de trabajadores fijos o socios trabajadores, salvo en los supuestos de fuerza mayor, la empresa antes de transcurrido el plazo de un mes está obligada a sustituirlo al menos por la misma jornada sin que dicha contratación dé lugar a una nueva ayuda...' La recurrente alega: 1. Que concurrieron los presupuestos para la concesión de la ayuda de contratación.

2. Que se mantuvo el nivel de contratación indefinida entre el periodo comprendido entre el dia 5 de abril de 2011 a 30 de noviembre de 2012.

3. Que se procedió al despido de la trabajadora que justificaba la concesión por causas económicas, no por capricho o arbitrariedad, sino uno de los supuestos previstos en la ley 3/2012.

4. Que cesadas las causas económicas se procedió a la contratación de personal, lo que supuso un aumento en la contratación , hasta 32 personas, así como la de carácter fijo.

El art. 4, apartado 7 de la Ley 3/2012, que invoca la recurrente por entender que el despido de la trabajadora obedeció a causas objetivas expresa: '...Para la aplicación de los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos.

No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato...' Tal y como expresa la resolución impugnada, el precepto transcrito no resulta de aplicación al supuesto de litis, por cuanto que la indicada normativa trae causa de la grave crisis económica que España sufrió a partir del año 2008, siendo la respuesta legislativa para fomentar la contratación indefinida y la creación de empleo; en cambio, la Orden de 21 de enero de 2004 señala en su art. 1 que su objeto es promover la creación de empleo a través del apoyo al desarrollo local mediante la concesión de ayudas con cargo a los presupuestos del Servicio Andaluz de Empleo. De esta forma se incardina en el régimen legal de las subvenciones con el alcance y efectos que hemos señalado en el fundamento jurídico anterior.



CUARTO.- En orden a la aplicación subsidiaria del principio de proporcionalidad la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 (Sec. 4ª, rec. 6923/2004 ), expresa en su fundamento jurídico octavo: ' ... En sentencia de veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete esta Sala dijo lo que sigue: 'es cierto sin embargo que una jurisprudencia reciente (de la que, entre otras, son expresión las Sentencias de esta misma Sala de 3 mayo , 22 julio y 19 octubre 1996 , correspondientes, respectivamente, a los recursos números 7033/1992 , 772/1990 y 1279/1991 ) ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones. Teniendo presentes tales precedentes, la Sala, movida del propósito de establecer criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, respondiendo así a exigencias ínsitas en los principios de seguridad jurídica e igualdad, considera procedente declarar que, como regla general, el incumplimiento (o, con otras palabras, el cumplimiento parcial) de tales obligaciones comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de lo percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones -en especial, de las obligaciones que se refieren a la creación de puestos de trabajo fijo, pues tal es el fin principal que la Administración pretende alcanzar por medio del fomento del establecimiento de empresas en las Grandes Areas de Expansión Industrial- se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos'.

Tambien en sentencia coetánea, fechada unos días antes que la anterior en catorce de febrero, expresamos que 'todo conduce a pensar que el cumplimiento sólo parcial y no total por la empresa de las condiciones establecidas por el Real Decreto no le es, desde luego, imputable. Por consiguiente, habiéndose producido un cumplimiento parcial de la obligación en Derecho de contratar a un trabajador minusválido durante un período determinado, ha de entenderse correlativamente que la Administración tiene en contrapartida la obligación de cumplir también parcialmente el compromiso que le impone el Real Decreto en los casos de contratación de trabajadores minusválidos. El enfoque del problema desde esta óptica de un cumplimiento por ambas partes sólo parcialmente de lo establecido en el Real Decreto aplicable conduce a que no sea ajustado a Derecho ni la devolución en su totalidad por la Administración de las cantidades ya reintegradas (habida cuenta de que el cumplimiento de las obligaciones por el empresario no fue total) ni tampoco la percepción por la empresa de la totalidad de las cantidades (...) Ello conduce a que, teniendo en cuenta el carácter recíproco de las obligaciones contraídas, deba aplicarse un criterio de proporcionalidad para la resolución del litigio, criterio éste que da como resultado que deba estimarse parcialmente el presente recurso y revocarse asimismo parcialmente la sentencia apelada (...) Esta interpretación resulta ser la más conforme a la finalidad perseguida por el Real Decreto y se entiende que es la más conforme con el contexto de la situación producida y la realidad social que aconseja incentivar la contratación de minusválidos o discapacitados. Ha de atenderse pues al dictar el pronunciamiento correspondiente a la equidad, cuya ponderación es obligada en la aplicación de toda norma según la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/1989, de 29 mayo . Pero sobre todo procede la aplicación de los criterios antes expresados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil '.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2012 (Sec. 3ª, rec. 1680/2010 ), razona que 'habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración- beneficiario', y concluye en que cuando el retraso, en nuestro caso tanto con respecto al deber formal de justificación, como al pago de la factura, lo es por escaso plazo y debido a causas de incidencia singulares, como igualmente ocurre al caso presente en el que se ha de considerar el previo incumplimiento por parte de la Administración demandada del anticipo del 75% de la ayuda, 'no basta, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, para privar totalmente de la subvención'. En casos especiales, según afirma la aludida sentencia, 'es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso'.

Trasladando la doctrina expuesta al supuesto de litis se advierte que el propio fundamento de derecho sexto in fine de la resolución impugnada expresa que '... aunque el cumplimiento por el beneficiario se aproximara de modo significativo al cumplimiento total, no se contempla en la normativa específica reguladora de este tipo de ayuda criterios de graduación de los posibles incumplimientos...'. De ello se desprende que reconocido por la Administración que el cumplimiento se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, entendemos aplicable el criterio de proporcionalidad, accediendo pues a la petición subsidiaria que se hace en la demanda y ello en el sentido que a continuación se dirá.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso trae aparejada la no imposición de costas por aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por Dª Francisca Carabantes Ortega, en la representación acreditada, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra resolución del Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía, registrándose con el número 93/2018.



SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.



CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la resolución dictada por el Director Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía en expediente de reintegro MA/CI/00121/2011, en el que se desestiman las alegaciones efectuadas por el actor, acordando, entre otros extremos el reintegro de 5.769,60 euros en concepto de principal, más los intereses de demora.

En el suplico de la demanda se interesa la declaración de nulidad de la mentada resolución, o subsidiariamente declare la Sala la disconformidad a derecho de la misma por vulneración del principio de proporcionalidad y en consecuencia se calcule el porcentaje de incumplimiento atendiendo al tiempo de cumplimiento de las obligaciones. En apoyo de tal petición se alegó que concurre la excepcionalidad prevista en el apartado 7 del art. 4 de la ley 3/2012, por lo que no procedería la devolución de cantidad alguna al tener el despido causas objetivas.

La defensa de la Junta de Andalucía vino a oponer en su escrito de contestación, la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida y ello al no ser de aplicación la invocada Ley 3/2012 - prevista para los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo indefinido -, sino la Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las Bases de concesión de Ayudas Públicas para las Corporaciones Locales, Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico y empresas calificadas como I más D dirigidas al fomento del desarrollo local.



SEGUNDO.- No debe olvidarse que la justificación de la aplicación de los fondos recibidos es una obligación de orden formal, que se incardina dentro del conjunto de cargas modales que asume el perceptor de la ayuda, cuyo incumplimiento determina la perdida de la subvención en todo o parte, a este respecto es oportuno tal y como recuerda la STS de 22 de noviembre de 2010, reproducir el FJ 2º de la STS dictada en recurso de casación 2181/2006, que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 : 'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.' En este sentido se puede concluir con las SSTS de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ), 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ) y de 19 de diciembre de 2013 (rec. 3125/2010), que la naturaleza de dicha medida de fomento puede caracterizarse por las notas siguientes: 1) El establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

2) El otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

3) La subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 ).

Quiere ello decir, como puntualiza nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), que, reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, su incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario, en la actuación de éste. El procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad se reserva por lo tanto para aquellos supuestos en los que la concesión de la subvención se efectuó en contra de lo preestablecido en las normas de la convocatoria, o con infracción de la normativa reguladora de la subvenciones, o en contravención de las exigencias de procedimiento. Pero en supuestos como el presente en el que se plantea la reducción de la subvención concedida, ello es la consecuencia necesaria de la verificación del incumplimiento de las obligaciones formales del subvencionado, beneficiado con una ayuda otorgada con arreglo a los requisitos generales de procedimiento y selección de beneficiarios.



TERCERO.- Como hemos anticipado, en el supuesto de litis se impugna la resolución de 6 de noviembre de 2017 que desestimó las alegaciones presentadas por la empresas Clickferry S.L., contra el Acuerdo de inicio de expediente de reintegro de fecha 26 de septiembre de 2017 dictada por el Servicio Andaluz de Empleo de Málaga, declarando el incumplimiento de la empresa beneficiaria de la ayuda conforme a lo dispuesto en el art. 22.1.d) de la Orden de 21 de enero de 2004, en su redacción dada por la Orden de 22 de noviembre de 2004, al no mantener el nivel de plantilla de los trabajadores contratados indefinidamente durante al menos tres años.

Dicha norma señala: '... d) Ayudas por contratación indefinida. Las empresas calificadas como I + E que realicen contrataciones indefinidas con trabajadores/as desempleados/as en los dos años siguientes al inicio de su actividad tendrán derecho a una ayuda de 4.808 E por cada contrato indefinido que se celebre a jornada completa.

Las cooperativas y sociedades laborales calificadas como I + E tendrán derecho a una ayuda de 4.808 E por cada socio/a trabajador/a que, estando inscrito como desempleado/a, se integre en las mismas con carácter indefinido. Esta ayuda es incompatible, para un mismo trabajador/a, con la establecida en el punto c) y en el párrafo anterior de este apartado.

Las empresas calificadas como I + E beneficiarias de estas ayudas estarán obligadas a mantener el nivel de plantilla de trabajadores contratados indefinidamente y de los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales, durante al menos tres años. Cuando en dicho plazo se produzca el cese de trabajadores fijos o socios trabajadores, salvo en los supuestos de fuerza mayor, la empresa antes de transcurrido el plazo de un mes está obligada a sustituirlo al menos por la misma jornada sin que dicha contratación dé lugar a una nueva ayuda...' La recurrente alega: 1. Que concurrieron los presupuestos para la concesión de la ayuda de contratación.

2. Que se mantuvo el nivel de contratación indefinida entre el periodo comprendido entre el dia 5 de abril de 2011 a 30 de noviembre de 2012.

3. Que se procedió al despido de la trabajadora que justificaba la concesión por causas económicas, no por capricho o arbitrariedad, sino uno de los supuestos previstos en la ley 3/2012.

4. Que cesadas las causas económicas se procedió a la contratación de personal, lo que supuso un aumento en la contratación , hasta 32 personas, así como la de carácter fijo.

El art. 4, apartado 7 de la Ley 3/2012, que invoca la recurrente por entender que el despido de la trabajadora obedeció a causas objetivas expresa: '...Para la aplicación de los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos.

No se considerarán incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato...' Tal y como expresa la resolución impugnada, el precepto transcrito no resulta de aplicación al supuesto de litis, por cuanto que la indicada normativa trae causa de la grave crisis económica que España sufrió a partir del año 2008, siendo la respuesta legislativa para fomentar la contratación indefinida y la creación de empleo; en cambio, la Orden de 21 de enero de 2004 señala en su art. 1 que su objeto es promover la creación de empleo a través del apoyo al desarrollo local mediante la concesión de ayudas con cargo a los presupuestos del Servicio Andaluz de Empleo. De esta forma se incardina en el régimen legal de las subvenciones con el alcance y efectos que hemos señalado en el fundamento jurídico anterior.



CUARTO.- En orden a la aplicación subsidiaria del principio de proporcionalidad la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 (Sec. 4ª, rec. 6923/2004 ), expresa en su fundamento jurídico octavo: ' ... En sentencia de veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete esta Sala dijo lo que sigue: 'es cierto sin embargo que una jurisprudencia reciente (de la que, entre otras, son expresión las Sentencias de esta misma Sala de 3 mayo , 22 julio y 19 octubre 1996 , correspondientes, respectivamente, a los recursos números 7033/1992 , 772/1990 y 1279/1991 ) ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones. Teniendo presentes tales precedentes, la Sala, movida del propósito de establecer criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, respondiendo así a exigencias ínsitas en los principios de seguridad jurídica e igualdad, considera procedente declarar que, como regla general, el incumplimiento (o, con otras palabras, el cumplimiento parcial) de tales obligaciones comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de lo percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones -en especial, de las obligaciones que se refieren a la creación de puestos de trabajo fijo, pues tal es el fin principal que la Administración pretende alcanzar por medio del fomento del establecimiento de empresas en las Grandes Areas de Expansión Industrial- se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos'.

Tambien en sentencia coetánea, fechada unos días antes que la anterior en catorce de febrero, expresamos que 'todo conduce a pensar que el cumplimiento sólo parcial y no total por la empresa de las condiciones establecidas por el Real Decreto no le es, desde luego, imputable. Por consiguiente, habiéndose producido un cumplimiento parcial de la obligación en Derecho de contratar a un trabajador minusválido durante un período determinado, ha de entenderse correlativamente que la Administración tiene en contrapartida la obligación de cumplir también parcialmente el compromiso que le impone el Real Decreto en los casos de contratación de trabajadores minusválidos. El enfoque del problema desde esta óptica de un cumplimiento por ambas partes sólo parcialmente de lo establecido en el Real Decreto aplicable conduce a que no sea ajustado a Derecho ni la devolución en su totalidad por la Administración de las cantidades ya reintegradas (habida cuenta de que el cumplimiento de las obligaciones por el empresario no fue total) ni tampoco la percepción por la empresa de la totalidad de las cantidades (...) Ello conduce a que, teniendo en cuenta el carácter recíproco de las obligaciones contraídas, deba aplicarse un criterio de proporcionalidad para la resolución del litigio, criterio éste que da como resultado que deba estimarse parcialmente el presente recurso y revocarse asimismo parcialmente la sentencia apelada (...) Esta interpretación resulta ser la más conforme a la finalidad perseguida por el Real Decreto y se entiende que es la más conforme con el contexto de la situación producida y la realidad social que aconseja incentivar la contratación de minusválidos o discapacitados. Ha de atenderse pues al dictar el pronunciamiento correspondiente a la equidad, cuya ponderación es obligada en la aplicación de toda norma según la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/1989, de 29 mayo . Pero sobre todo procede la aplicación de los criterios antes expresados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil '.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2012 (Sec. 3ª, rec. 1680/2010 ), razona que 'habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración- beneficiario', y concluye en que cuando el retraso, en nuestro caso tanto con respecto al deber formal de justificación, como al pago de la factura, lo es por escaso plazo y debido a causas de incidencia singulares, como igualmente ocurre al caso presente en el que se ha de considerar el previo incumplimiento por parte de la Administración demandada del anticipo del 75% de la ayuda, 'no basta, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, para privar totalmente de la subvención'. En casos especiales, según afirma la aludida sentencia, 'es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso'.

Trasladando la doctrina expuesta al supuesto de litis se advierte que el propio fundamento de derecho sexto in fine de la resolución impugnada expresa que '... aunque el cumplimiento por el beneficiario se aproximara de modo significativo al cumplimiento total, no se contempla en la normativa específica reguladora de este tipo de ayuda criterios de graduación de los posibles incumplimientos...'. De ello se desprende que reconocido por la Administración que el cumplimiento se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, entendemos aplicable el criterio de proporcionalidad, accediendo pues a la petición subsidiaria que se hace en la demanda y ello en el sentido que a continuación se dirá.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso trae aparejada la no imposición de costas por aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en su virtud se anula el acto impugnado, ordenando a la Administración demandada a que en aplicación del principio de proporcionalidad , calcule el porcentaje de incumplimiento atendiendo al tiempo de cumplimiento de las obligaciones por la recurrente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el afrt. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta dias contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-