Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2217/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2594/2015 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2217/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 2594/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
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En la ciudad de Málaga, a 13 de noviembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación nº 2594/2015, interpuesto por D. Ricardo , representado por Dª Ana José
Anaya Berrocal y defendido por D. Alvaro Conejo Heredia, contra la Sentencia dictada en fecha 10 de julio
de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , figurando como parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 10 de julio de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 2594/2015 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ricardo , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 6 de marzo de 2015.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial D. Alvaro Conejo Heredia, en representación de D.

Ricardo , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2017.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 10 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 2594/2015, en los que se venía a impugnar la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 6 de marzo de 2015, que acuerda la expulsión de D. Ricardo del territorio español, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schengen por un período de tres años.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida ante esta Sala viene a sustentarse, resumidamente, en la consideración de que estando la resolución administrativa objeto de impugnación suficientemente motivada no se ha producido en este caso vulneración alguna del principio de proporcionalidad, al carecer el recurrente de autorización que habilite su estancia en España y constar en el expediente que fue acordada y ejecutada su devolución el 6 de junio de 2013 y que el actor retornó por lugar y fecha que no consta -al no tener sellado su pasaporte-, sin haber acreditado el extranjero la concurrencia de una situación de arraigo que aconsejara optar por la sanción de multa en lugar de acordar la expulsión, a cuyo efecto carece de virtualidad la mera invocación de la circunstancia de tener pareja de hecho cuando la inscripción en el Registro autonómico ha sido denegada por la Junta de Andalucía, no constando punto de conexión alguno (social, laboral o económico) del recurrente con España.

Segundo .- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de D. Ricardo aduciendo, en síntesis: que el juzgador no ha ponderado suficientemente la situación personal y familiar del demandante, el cual se encuentra en España desde hace varios años y cuenta con amigos españoles y amigos marroquíes regularizados que se hace cargo de él, por lo que la medida que se propone es absolutamente desproporcionada, siendo más adecuada la imposición de una multa pecuniaria cuando la persona infractora cuenta con arraigo familiar y personal como en este caso acontece, al ser el apelante conviviente de hecho con su pareja (de nacionalidad española) y estar a la espera de la concesión de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, siendo en la Ley Orgánica 4/2000 la sanción de multa la principal a imponer en los supuestos de permanencia ilegal.

El Abogado del Estado formalizó oposición al recurso de apelación entendiendo que el mismo no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, limitándose el recurrente a reproducir los argumentos dados en la demanda.

Tercero .- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (recurso núm. 6192/1992 ) ' El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -- Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo '.

En el mismo sentido la STS 14 junio 1991 , con cita de las SSTS de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , afirma que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por la que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso» ( Sentencia de 19 de abril de 1991 ) '.

En las antedichas circunstancias -esto es, articulada adecuadamente la apelación como un juicio crítico a la Sentencia dictada en la instancia- y como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, como recuerda la STS 17 enero 2000 (recurso 3497/1992 ).

Cuarto .- Teniendo en cuenta que en el recurso de apelación viene a reproducir la parte los motivos de impugnación esgrimidos en su escrito rector, como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su escrito de oposición, devienen plenamente aplicables las consideraciones vertidas en la STS 26 octubre 1998 citada en el fundamento de derecho que antecede: ' La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, practicamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo ', como en el supuesto concreto aquí examinado asimismo acontece.

Consecuentemente con todo ello se impone la desestimación del recurso de apelación sin necesidad de ulteriores razonamientos en cuanto a las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en la instancia y adecuadamente examinadas y resueltas por el órgano judicial a quo , con argumentación que esta Sala no puede sino asumir y tener por reproducida en su integridad.

Quinto .- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre procediendo, no obstante y como autoriza el apartado tercero del referido precepto legal, limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros, atendida la complejidad jurídica del asunto.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Ricardo , representado por Dª Ana José Anaya Berrocal, contra la Sentencia dictada el 10 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.