Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2218/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 92/2014 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº2218/2016.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 92/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

DON CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de noviembre de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativonúmero 92/2014.,interpuesto por Dª Benita representado por el Procurador Sr. Alejandro Benitez Cruz, contra el Tribunal Economico Administrativo Regional de Andalucía.

Ha sido Ponente el/la Ilma/o. Sr./a. Magistrado/a.Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Dª Benita representado por el Procurador Sr. Alejandro Benitez Cruz, se interpuso Recurso Contencioso- Administrativo contra ' Resolución del TEARA , Sala de Málaga, dictada en la Reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 ,registrándose el Recurso con el número92/2014.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de Doña Benita , la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), Sala de Málaga, dictada en la Reclamación nº NUM000 y acumulada NUM001 ,por la que se desestima aquellos confirmándose los acuerdos impugnados por entender que están ajustados a derecho.

La pretensión que se ejercita es el dictado de 'Sentencia por la que declare la nulidad del fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga dictado en la reclamación NUM000 y acumulada NUM001 ( NUM002 ),recurrido en el presente procedimiento, y de todas las actuaciones administrativas que le traen causa revocando por tanto las actas de liquidación y de sanción emitidas por la AET, condenando a la Agencia Tributaria a devolver a mi mandante todas las cantidades a pagadas por estos conceptos, más sus intereses legales desde el día que fueron pagadas por mi mandante, con expresa condena en costas a la Administración demandada. '

Por la Abogada del Estado, en la representación que legalmente ostenta del Organismo demandado, se solicita Sentencia desestimatoria de la demanda que conforme el acto impugnado que considera conforme a Derecho.

SEGUNDO.-'Las reclamaciones se interponen , el 28 de septiembre de 2011 y el 14 de octubre de 2011, respectivamente, contra la liquidación practicada por el Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección (sede en Málaga) de la Delegación Especial de Andalucía de la A.E.A.T. , cuyo importe asciende a 104.158,00€ correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante I.R.P.F.), ejercicios 2005 y 2006, así como, contra el acuerdo de resolución del procedimiento sancionador derivado del mismo, por un importe a ingresar de 59.573,88 € consecuencia de la comisión de una infracción tributaria grave tipificada en el artículo 191 de la Ley General Tributaria y que, en virtud del artículo 230.1c) de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre , han sido acumuladas. '

Especifica el TEARA que :

'En la liquidación se consignan, entre otros los siguientes extremos:

'Tercero.- En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se han puesto de manifiesto los hechos siguientes:

B) Dª Benita ejerció, en los ejercicios comprobados, la actividad de abogado, figurando dado de alta en el epígrafe 731 del Impuesto sobre Actividades Económicas y prestó sus servicios profesionales en el despacho ' DIRECCION001 '. El titular de dicho, despacho es la comunidd de bienes ' DIRECCION000 , C.B.', con C.I.F.: NUM003 .

C) Importes declarados por el contribuyente en su actividad profesional. Se han declarado en 2005 ingresos íntegros por importe de 113.058 €, gastos por 7.082,92 € y un rendimiento neto de 100.676,33 €. En 2006 los ingresos íntegros declarados ascendieron a 93.574,63 E, los gastos a 6.965,78 E y el rendimiento neto a 82.278,41 €. en ambos ejercicios, el rendimiento neto se ha determinado aplicando la modalidad simplificada del régimen de estimación directa. Los ingresos íntegros declarados proceden en su totalidad de los servicios prestados a la comunidad de bienes DIRECCION000 .

Según la liquidación en el ejercicio 2005 , el contribuyente sólo ha aportado justificantes de gastos de la Mutualidad y del Colegio de Abogados del año 2005. figuran imputados en la base de datos de la Administración, pagos a la Mutualidad General de la Abogacía, por importe de 2.047,93 euros en 2005 y 2.221,93 euros en 2006. Se ha efectuado requerimiento de información al respecto.

D) En el expediente constan unos archivos en soporte informático incautados en un registro judicial practicado el 17 de abril de 2007 que fueron enviados a la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella. Dichos archivos contienen los registros de ingresos, gastos y resultados reales del despacho profesional DIRECCION001 , entre otros de los años 2005 y 2006.

E) Aumento de los ingresos declarados por el contribuyente. Análisis y conclusiones de los archivos informáticos incautados. Analizando los archivos, las declaraciones presentadas en la AEAT por la comunidad de bienes, por los cuatro abogados y por los dos comuneros integrantes de la citada comunidad, y de los movimientos de las cuentas bancarias que se han analizado, se concluye que los datos reflejados en los archivos son un fiel reflejo de la realidad económica del citado despacho profesional.

En los citados archivos consta que los ingresos obtenidos por la comunidad de bienes son superiores a los facturados y declarados, y que esos mayores ingresos se reparten entre los siguientes abogados según unos determinados porcentajes que constan en los archivos incautados y que son los siguientes: Herminio , el 32%; Onesimo , el 24%; Benita , el 10%; Carlos Ramón , el 10%; Artemio , el 12% y Evaristo , el 12%.

Los dos primeros abogados son comuneros de la comunidad de bienes mencionada anteriormente al 56% y 44% , respectivamente, mientras que los cuatro abogados restantes trabajan en el citado despacho de abogados y facturan a la comunidad por los servicios que prestan a la misma. La comunidad es la que factura a los clientes en cualquier caso, por los servicios prestados, con independencia del abogado que ha llevado cada caso.

El denominado en los archivos incautados 'Beneficio real' se ha repartido entre los cuatro abogados y los dos comuneros en proporción a los citados porcentajes.

Los cuatro abogados debieron facturar a la comunidad por un importe global igual al porcentaje de participación en los beneficios de la comunidad, teniendo en cuenta que esta facturación no estaría incluida entre los gastos deducibles para determinar dichos beneficios.

El importe así determinado, que sería la retribución de sus servicios prestados, constituye para cada uno de ellos el importe de ingresos íntegros de su actividad de abogado derivados de la prestación de servicios a la comunidad DIRECCION000 , que debe declarar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El rendimiento neto de la comunidad será el beneficio que sirvió de base para determinar la facturación de los cuatro abogados, menos la facturación total de estos. La cantidad resultante será la que se atribuya a los dos comuneros en base a sus porcentajes correspondientes de participación en la comunidad y constituirá sus rendimientos procedentes de atribución de rentas que cada uno debería también declarar. '

Y en el ejercicio 2006 'el beneficio real que aparece en los archivos incautados como repartido entre los dos comuneros y los cuatro abogados en función de los porcentajes establecidos son 1.846.812 € que se obtienen restando de los ingresos computables los gastos registrados , es decir, 2.431,689 € menos 584.877 €'.

El TEARA rechaza que se haya producido la caducidad del procedimiento así como el resto de las cuestiones propuestas en cuanto a la liquidación.

-'Ilegitimidad, nulidad y arbitrariedad del presente procedimiento. Inicio ilegal del procedimiento de Inspección. Conculcación del deber de secreto. Señala que la orden de carga no está motivada. Que la actuación de la Inspección raya la ilegalidad y atenta contra el deber de secreto . Señala que la orden de carga no está motivada. Que la actuación de la Inspección raya la ilegalidad y atenta contra el deber de secreto establecido por la Ley de Protección de datos. Que los archivos en los que se basa la Inspección son unos documentos excel perfectamente manipulables, cuya verdad y existencia nunca ha sido testimoniada por secretario judicial alguno.

- Ilicitud de las pruebas utilizadas para realizar la inspección y falta de pruebas.

- Existencia de prejudicialidad penal.

- La liquidación efectuada es incorrecta porque, de ser ciertas las cantidades facturadas, la Comunidad de Bienees pagadora de dichos servicios debería haber retenido e ingresado en Hacienda el 15%. Por tanto, el pago de dicha cantidad debe ser exigido a la misma. '

Y en relación con la sanción impuesta también desestima la prescripción del derecho de la Administración a sancionar , así como las alegaciones de falta de culpabilidad y motivación del acuerdo de resolución del procedimiento inspector.

TERCERO.-La actora en su demanda se limita a pedir 'que se tengan por reproducidas como parte integrante de la presente demanda todas y cada una de las alegaciones que la Sra. Benita hizo en los escritos presentados en el de expediente económico administrativo', asi como los documentos que se adjuntaron (sic).

Se centra la demanda especialmente en lo que considera ilegalidad de la prueba practicada por ausencia de custodia de la misma, siendo dicha prueba la única practicada por parte de la AET y asumida tanto por la Agencia Tributaria como por el TEARA.

A ello contesta la Abogada del Estado lo siguiente:

'Alega la parte recurrente , que la prueba en la que la AEAT basa su liquidación habría obtenido de manera ilegal al tomar como válidos los registros informáticos realizado en sede judicial. Aun cuando pretende que éstos ean nulos, el recurrente no precisa qué concreta ilegalidad se ha cometido o qué precepto del ordenamiento jurídico ha vulnerado la AEAT en la obtención de la prueba.

Esta falta de precisión dela parte actora nos impide conocer qué concreta vulneración del ordenamiento jurídico se le imputa de contrario a la AEAT. Así , al llegar a este punto en el escrito de demanda, se relata, siempre según el recurrente, cómo se obtuvo la prueba por parte de la AEAT. Sin embargo , como decimos, se abstiene de realizar ningún argumento basado en la infracción de alguna norma jurídica que permita a esta parte defenderse de la ilegalidad que se le imputa. Esto es, no cita norma alguna que prohíba a la Administración valerse de información judicial, y ello porque cualquier infracción tributaria es denunciable y tiene que ponerse en conocimiento de la AEAT por cualquier medio.

Sí trata de desvirtuar el valor probatorio de los archivos informáticos sobre la base de una pretendida manipulación de su contenido, pero no puede olvidarse que -además de que dicha alegación carece de toda prueba- no se sostiene si se tiene en cuenta que la referida formación informática es coincidente con la que resulta del resto de las pruebas: a saber movimientos de cuentas y contabilidad que también ha tenido en cuenta la AEAT, como pone de manifiesto la Inspección de los Tributos en el informe ampliatorio así como en el acuerdo de liquidación. A lo largo del procedimiento inspector se desarrollaron diversas actuaciones que probaron que el ahora recurrente ocultó a la AEAT ingresos económicos en los ejercicios 2005 y 2006.

Las pruebas obrantes en el expediente fueron puestas de manifiesto al interesado en el momento procedimental oportuno, sin que se vulnerara norma alguna ni se le haya causado indefensión.

Baste añadir que desde el punto de vista procedimental, solo puede invocarse la prohibición de la Administración Tributaria de continuar con el procedimiento de comprobación e investigación de forma autónoma e independiente, en lo relativo a la conducta presuntamente delictiva, es decir, en lo relativo a los delitos fiscales que son objeto de instrucción, precisamente para evitar la vulneración del principio non bis in ídem. Así, resulta evidente que esta sentencia no vincula en modo alguno al caso que nos ocupa, puesto que no existe vulneración del principio non bis in ídem por los motivos que ya señalábamos en el anterior fundamento de derecho. '

Despues de otras consideraciones sobre la caducidad del expediente , la prueba empleada por la Administración, retención del 15% y sanción impuesta, tenia solicitado la desestimación de la demanda y la confirmación del acto impugado por ser conforme a Derecho.

CUARTO.- Con fecha 9 de diciembre de 2015 esta Sala ha dictado Sentencia nº 2732/2015 en el Recurso 317/2014 , que plantea idénticas cuestiones a los de autos.

La Sala por coherencia interna y en aras del principio de seguridad jurídica pasamos a transcribir pues la solución al presente recurso no puede ser otra que la misma dada por esta Sala y Sección a la de 9 de diciembre de 2015 sin que las conclusiones del perito judicial Sr. Pedro Miguel hayan venido a alterar los razonamientos y conclusiones de la misma.

A esta Sentencia debe unirse el Auto de 1 de abril de 2016 que declaró no haber lugar a la nulidad de actuaciones solicitada.

'TERCERO.- Alega la parte recurrente, que la prueba en la que la AEAT basa su liquidación se habría obtenido de manera ilegal es de recordar que en el expediente constan unos archivos en soporte informático incautados en un registro judicial practicado el 17 de abril de 2007 que fueron enviados a la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Marbella.en el que constaba que 'era objeto de dos contabilidades distintas, la oficial y la oficiosa, siendo esta última superior a la primera'. Por ello es obligado a la Administración tributaria valerse de dicha información judicial, y ello porque cualquier infracción tributaria es denunciable y tiene que ponerse en conocimiento de la AEAT por cualquier medio como asi hizo el Juzgado por tanto no es ilegal el modo de llegar a la Administracion tributaria la contabilidad del actor la oficial y la oficiosa . Tampoco podemos considerar carentes de valor probatorio de los archivos informáticos sobre la base de una pretendida manipulación de su contenido, si se tiene en cuenta que la referida contabilidad oficial es coincidente con las cantidades declaradas por el actor y ademas con la que resulta del resto de las pruebas: a saber movimientos de cuentas y contabilidad que también ha tenido en cuenta la AEAT, como pone de manifiesto la Inspección de los Tributos en el informe ampliatorio así como en el acuerdo de liquidación. A lo largo del procedimiento inspector se desarrollaron diversas actuaciones que probaron que el ahora recurrente ocultó a la AEAT ingresos económicos en los ejercicios 2005 y 2006. Esas pruebas obrantes en el expediente fueron puestas de manifiesto al interesado en emomento procedimental oportuno, sin que se vulnerara norma alguna ni se le haya causado indefensión.

CUARTO.- Se alega la caducidad del expediente. En relación con este punto, la parte demandante pretende disminuir el número total de días que la Administración Tributaria ha considerado como dilaciones indebidas no imputables a la Administración a los efectos de realizar el cómputo del plazo máximo para resolver que establece la normativa. Los periodos que la Administración Tributaria ha computado como dilaciones indebidas nc imputables a la Administración, están reflejados en el acuerdo de liquidación y responden a la: diligencias documentadas en el expediente debido a la petición de aplazamiento que el recurrente realiza. En conclusiones ni se hace mencion a dicho punto.

QUINTO.- En cuanto a la prejudicialidad penal por la tramitación del procedimiento de Diligencias Previas 1455/2006 seguido en el Juzgado de Instrucción n°2 de Marbella no se produce esta circunstancia, toda vez que el recurrente no se encuentra imputado en sede penal por delito fiscal correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2005 v 2006 que constituyen los conceptos tributarios objeto de la presente Litis unicamente en el seno de dichas diligencia y como consecuenciade un registro judicial ordenado en dichas diligencias y practicado el 17 de abril de 2007 que fueron enviados a la Agencia Estatal de Administración Tributaria por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Marbella,por ello no existe la prejudicialidad denunciada.

SEXTO.- En cuanto al contenido de la prueba utilizada por la Administración Tributaria (los archivos informáticos contenidos en un ordenador de uno de los titulares de la comunidad de bienes a la que facturaba el recurrente) consta en el acuerdo de liquidación del que cabe destacar que: Los archivos que el contribuyente, restándole fuerza, denomina'apuntes contables' son unos registros completos y detallados de los ingresos y gastos reales, en ellos se diferencia entre ingresos oficiales y no oficiales Además se incluyen una especie de Cuenta o Mayor de cada uno de los comuneros y de los cuatro abogados que prestaban servicios profesionales y que cobraban un porcentaje de los beneficios reales y en los mismos se reflejanlos importes declarados que coinciden con los importes realmente declarados por el actor y es por lo que hay que concluir que ese 'archivo informatico' es la 'contabilidad real' del despacho de abogadosquetratándose de ingresos sin declarar, no exista un mayor rastro y que no se tuviesen esos registros en el propio despacho profesional como reconoce el auto que el Juzgado instructor envió a la AEAT. Siendo esclarecedor que el T.Supremo Sala de lo Penal en sentencia de 5 de diciembre de 2012 se declara respecto del mismo registro de entrada y de la documentación intervenida, (operación Hidalgo), que se descarta que durante la instrucción se vulneraran los derechos fundamentales de los acusados, analizándose particularmente la licitud del registro practicado en el despacho profesional de uno de los recurrentes, abogado de profesión, entendiéndose que la medida fue proporcionada y estuvo debidamente motivada sirviendo de base para la condena de los recurrentes, con lo cual toda alegación sobre la ilicitud de tal prueba y sus conclusiones debe desestimarse.

SEPTIMO.-Finalmente nos referiremos a la imposición de la sanción por la comisión de la infracción prevista en el art. 191 LGT , ni una sola linea se le dedica en en conclusiones. La conducta del obligado tributario concurre el elemento subjetivo en forma de dolo, pues ninguna duda cabe de que era plenamente consciente de la defraudación que estaba cometiendo, doble contabilidad, y de su deber de declarar la totalidad de los ingresos provenientes de la actividad económica ejercida abogado, cuando el mismo declara a la Hacienda Pública Estatal únicamente unos ingresos que equivalen aproximadamente a la mitad de los ingresos realmente obtenidos con una importante ocultación de ingresos desvelada preciasamente por la pueba remitida por el Juzgado de Marbella.

OCTAVO.- En consecuencia, también en este caso el recurso debe ser desestimado en su integridad. Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.No concurriendo tal circunstancias, procede la imposición de costas al demandante.'

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo , con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

La presente Sentencia es susceptible de Recurso de Casación , en los términos previstos en el art. 86 y ss de la ley Jurisdiccional .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha el día de la fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.