Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 498/2015 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000498/2015

N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005332

SENTENCIA Nº 222/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Dª ANA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA a veintiseis de abril de dos mil diecisiete.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD representada por la Abogacía de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º 279/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº 348/2014, siendo apelada DÑA. Florinda , quien comparece por sí misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia n.º 279/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº 348/2015.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora / demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 18 de abril de 2017, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 279/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº 348/2015 en cuyo fallo se establece:

'1º) ESTIMAR íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) ANULAR, como consecuencia del ordinal anterior, y por resultar disconforme a Derecho, la actuación administrativa que había sido objeto de impugnación judicial, descrita en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia, así como las que traen causa del mismo.

3º) RECONOCER Y DECLARAR, como SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA, el derecho de la parte actora a:

3.1) Que los servicios prestados en situación de mejora de empleo le sean tenidos en consideración a la hora de determinar el Grado de desarrollo profesional,

3.2) Reconocer a la parte actora el Grado 4 en el Grupo D; y

3.3) CONDENAR a la Administración demandada a abonar a la parte actora las diferencias salariales devengadas con efectos desde el 1 de julio de 2007, más los intereses legales devengados; y a estar y pasar por esta declaración.

4º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la Administración demandada.'

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO.-En el presente proceso contencioso se impugna y somete a control judicial por parte de de este Juzgado la siguiente ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA:

-Resolución denegatoria presunta (nacida por silencio administrativo negativo) por la que se desestima la solicitud realizada por el actor en la vía administrativa de petición en fecha 21 de enero de 2014, en la que solicitaba que se reconociese su derecho de que los servicios prestados en situación de mejora de empleo le fueran tenidos en consideración a la hora de determinar el grado de desarrollo profesional correspondiente al mismo, siéndole asignado el Grado 4 con el correspondiente abono de las diferencias salariales devengadas desde el 1 de julio de 2007.

El acto administrativo impugnado consta aportado por la parte actora junto a su escrito de demanda (documento que se aporta sin numerar), y obra asimismo en el expediente administrativo (páginas 1 a 4 del mismo).

Debemos señalar que la solicitud formulada en la vía administrativa fue resuelta expresamente por Resolución de 4 de junio de 2015 del Gerente del Departamento de Salud de Alicante-Hospital General, que desestimó expresamente la misma. Esta Resolución expresa, como señala la propia Administración, no consta que fuese notificada a la ahora parte actora. '

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes:

- Infracción de lo dispuesto en el Decreto 85/2007, de 22/junio, y en particular su D.T. 1ª en relación con los arts. 6,1 , entendiendo que no pueden computarse en el caso del demandante los periodos de tiempo trabajados en puesto de técnico especialista de laboratorio por estar escuadrada dicha categoría profesional dentro del grupo C de titulación (actual C1)-

- Asimismo se citan las sentencias de esta misma sala 303/2011, de 20/abril (recurso de apelación 152/2009 ) y la 170/2012, de 21/febrero (recurso de apelación 80/2010 ), en la que se estaría enjuiciando un caso similar al presente procedimiento en cuanto la condición del recurrente de personal estatutario con reconocimiento de grados desarrollo profesional al amparo del decreto 85/2007.

- También se alega que de no admitir se criterio expuesto, se estaría incumpliendo lo dispuesto en el apartado 1º punto 2 del Acuerdo de la Mesa General de negociación I sobre condiciones de trabajo y retribuciones del personal de los sectores de la Administración de la Generalitat, docente, sanitario y de justicia, en el marco del diálogo social para el periodo 2014-2015 ubicada por resolución de 03/diciembre/en3013 del Conseller de Hacienda y Administración pública, en relación con lo establecido en la Disposición Adicional 29ª de la Ley 6/2013, de 26/diciembre, de Presupuestos de la Generalitatpara el ejercicio 2014, en cuanto a la fecha de efectos del reconocimiento de la progresión de desarrollo profesional solicitada, que según se indica 'cualquier actuación realizada en la materia por parte de la administración no podrán tener efectos económicos hasta el 1 de julio de 2014'.Por tanto se dicte que no cabe laestimación íntegra de la demanda dado que los efectos económicos del reconocimiento a la actora del grado 4 del grupo D de desarrollo profesional no puede retrotraerse a la fecha 01/julio/2007, como señala la sentencia en su fallo; por tanto se considera que no puede fijarse en sentencia una fecha de efectos económicos anteriores en el tiempo al reconocimiento que correspondería conforme a lo dispuesto en la normativa en vigor en el momento en que la solicitud, presentada el 21/01/2014.

- Igualmente se pide para el supuesto de que sean estimar alguna de las cuestiones planteadas en el presente recurso, la revocación de la condena en costas de la primera instancia.

Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y, entre otros argumentos, se esgrime la doctrina constante de esta Sala.

CUARTO.-La sentencia apelada aborda el recurso en los términos siguientes:

'SEGUNDO.-Un asunto idéntico al que nos ocupa fue ya resuelto por este mismo Juzgado en la Sentencia nº 182/2015, de 18 de mayo (dictada en el PA 181/2014), que es aportada por la parte actora y obra en su ramo de prueba.

La pretensión del recurrente comienza por admitir que le fue reconocido el Grado de desarrollo profesional 2 en el Grupo D de titulación (actual Grupo C2 tras el EbEP), lo cual tuvo lugar por Resolución de 27 de julio de 2007 del director del Centro de transfusiones de la Comunidad Valenciana ( con efectos a partir del 1 de julio de 2007), pues la parte actora ostenta la condición de personal estatutario fijo con la categoría profesional de auxiliar de enfermería y con plaza del centro de salud La Florida de Alicante. Tampoco es un hecho discutido que la recurrente ha venido desempeñando puestos de la categoría de técnico especialista de laboratorio (correspondientes al Grupo de titulación C, actual grupo C1 tras el EbEP) en virtud de distintos nombramientos de carácter temporal, siendo el último de ellos formalizado como nombramiento temporal en plaza vacante por promoción interna en fecha 21 de diciembre de 2007 (págs. 12 a 16 expediente administrativo).

La presente litis se plantea porque los períodos de tiempo ejercidos en situación de mejora de empleo no han sido tomados en consideración por la Administración a la hora de determinar el Grado de desarrollo profesional que le correspondía, pues de habérsele tenido en cuenta tales servicios, el Grado de desarrollo profesional que a la actora le correspondería hubiera sido mayo.

Como señala la parte actora, se suscita en el caso que nos ocupa una CUESTIÓN DE ESTRICTA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. Y al respecto, este Juzgado seguirá la línea de las pronunciamientos dictados por otros Juzgados de esta Ciudad: Sentencia del JCA1 de Alicante (Sentencias nº 273/2013, de 14 de junio ; 112/2013, de 7 de marzo ; 500/2012, de 9 de noviembre ; y la Sentencia nº 160/2015, de 24 de abril ; dictada en el PA 510/14); por el JCA4 de Alicante ( Sentencia nº 500/2011, de 21 de septiembre ); y por el JCAÚnico de Elche ( Sentencia nº 429/2008, de 23 de octubre); y también por este mismo Juzgado ( Sentencia nº 332/2013 , del JCA3 de Alicante; dictada en el PA 839/2010). Así como los pronunciamientos de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ en la Comunidad Valenciana (Sec. 2ª), en las Sentencia nº 221/2012, de 29 de febrero (Ponente: FERNÁNDEZ CARBALLO), y de la misma Sala y Sección, la Sentencia nº 338/2012, de 18 de abril (Ponente: CARLES VENTO) y la sentencia 879/2002, de 3 de julio (Ponente: MANZANA LAGUARDA).

Es cierto (y constan en el expediente administrativo) que el TSJ resolvió en 2 ocasiones a favor de la Administración en estos mismos procedimientos: se trata de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo; Sec. 2ª,nº 303/2011, de 20 de abril, dictada en el recurso de apelación 152/2009 ; Ponente: MANZANA LAGUARDA (aportada por la Administración en su ramo de prueba), y la Sentencia nº 170/2012, de 21 de febrero, dictada en el recurso de apelación 82/2010 , esta última dictada en un plan de refuerzo de la Sala por personal no perteneciente a la Carrera judicial. Se trata de una línea doctrinal aislada, de tan sólo 2 sentencias puntuales, y que ya no ha vuelto a repetirse, dado que en las más de 30 sentencias dictadas por el TSJ solamente en las 2 alegadas por la Administración se apartó del criterio general, por lo que hay que considerar una doctrina expresamente abandonada por la misma Sala, aunque ciertamente la misma no ha motivado (como era su obligación) a qué obedece el cambio.

TERCERO.-Debemos, por tanto, estimar la pretensión sostenida por la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 6 y 14.2 del Decreto 85/2007, de 22 de junio, del Gobierno valenciano, por el que se aprueba el sistema de desarrollo profesional en el ámbito de las instituciones sanitarias de la Consejería de Sanidad y en el art. 35 de la Ley estatal 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

El art. 6 del Decreto 85/2007 establece que 'el tiempo de trabajo previamente prestado en cualquier Administración pública, en el sentido recogido por la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, será tomado en cuenta para la valoración de los años de permanencia necesarios para acceder a los diferentes grados de desarrollo profesional en los términos recogidos en las disposiciones de desarrollo de la presente norma. En este sentido, para la progresión en una determinada categoría profesional sólo se tendrán en cuenta los servicios prestados en el mismo Grupo de titulación, con la única excepción del personal de los Grupos C y D de la Función Administrativa. En este caso, para la progresión en el desarrollo profesional del personal Auxiliar Administrativo se podrá acumular el tiempo de servicios prestados como tal y como Administrativo, y recíprocamente, para la progresión en el desarrollo profesional del personal Administrativo se podrá acumular el tiempo de servicios prestados como tal y como Auxiliar Administrativo'.

El art. 14.2.1 del mismo texto legal prevé que 'el personal que se encuentre en situación de promoción interna temporal únicamente podrá acceder al desarrollo profesional en la categoría en la que tiene el nombramiento fijo y tendrá derecho a percibir el complemento de desarrollo profesional correspondiente a dicha categoría'.

Y finalmente, el art. 35 de la Ley estatal 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, establece lo siguiente:

'Artículo 35. Promoción interna temporal.

1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.

2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los correspondientes a su nombramiento original.

3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior'.

Y en la medida en que el recurrente se ha mantenido siempre en situación de activo en su categoría de origen, el recurso debe ser estimado.'

QUINTO.-Como se ha visto, la sentencia trae a colación la sentencia de esta Sala de 17/enero/2017 (recurso de apelación 440/2014 ).

Sobre esas bases, se tiene en cuenta, además, los elementos de juicio siguientes:

a) Cabe recordar cuál es el planteamiento de la actora en vía administrativa:

La interesada venía desempeñando sus cometidos profesionales para la Consellería de Sanitat como personal estatutario fijo, con plaza como auxiliar de enfermería, estando adscrita al Centro de Salud Florida, de Alicante.

La Sra. Florinda en situación de mejora de empleo ha venido desempeñando puesto de trabajo de técnica superior de laboratorio en el Hospital General Universitario de Alicante.

Le fue reconocido grado de desarrollo profesional 2 en el grupo D (plaza que ostenta en propiedad). Los periodos de tiempo en mejora de empleo no habían sido tenidos en cuenta a la hora de determinar el grado de desarrollo profesional que le correspondía; si se le hubiera tenido en cuenta, el grado sería el 4.

En el escrito dirigido a la Administración se señalan (folio 3) que a los efectos de determinar el grado de desarrollo profesional la Administración sanitaria autonómica sólo ha tenido en consideración los servicios prestados en cualquier institución sanitaria pública con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto que aprueba el sistema de desarrollo profesional en el ámbito de las instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanidad. Por ejemplo, así se recoge en la disposición transitoria primera del decreto 85/2007, de 22/junio ).

Se señala que conforme a los preceptos señalados no existe obstáculo legal alguno para que a la interesada se le tengan en consideración los servicios prestados en situación de mejora de empleo a los efectos de determinar el grado de desarrollo profesional que a la misma corresponde. Se aduce lo dispuesto en los artículos 42 , 44 y 35 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (ley 55/2003). En particular, destaca el apartado 2del artículo 35 donde se establece que durante el tiempo que se realizan funciones de promoción interna temporal, el interesado se mantendrá servicio activo de su categoría de origen. Asimismo se le alega lo dispuesto en el art. 63 de la misma norma .

b) La resolución denegatoria: cita sentencias de la Sala 12/noviembre / y 12/diciembre/2008 y el apartado 1º, punto 2 del Acuerdo de la Mesa General de Negociaciones de la Generalitat.

c) Procede traer del mismo modo a colación los precedentes de esta misma Sala pronunciándose en sentido sustancialmente análogo al asunto que aquí nos ocupa.

Así en la sentencia del pasado 17/enero/2017 (recurso de apelación 440/2014) dice que ' esta Sala y Sección ha podido asumir la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, resultando trasladables al caso lo razonado en sentencia de esta Sala y Sección 336/2012 y 338/2012, respectivamente resolutorias de los recursos de apelación 287/2010 y 107/2010 en la que pudimos observar en lo aquí trasladable por remisión a los pronunciamientos allí valorados que 'Si el interesado está en estos casos en su categoría de origen en servicio activo, es evidente que el tiempo en situación de mejora de empleo debe computarle a efectos de carrera en su categoría de origen; porque en otro caso se estaría contraviniendo el art. 35.2 y además la mejora de empleo supondría más bien un empeoramiento de su situación, si se considerara que esos servicios en mejora de empleo no le sirven a efectos de su categoría inferior.'

Asimismo, en la sentencia 559/2016, de 29/noviembre (recurso de apelación 73/2014 ) se dice, conforme al estable criterio de esta sala:

'No se trata, pues, de reconocerle grado profesional en el puesto desempeñado temporalmente, sino que se trata exclusivamente de que, a efectos de reconocer el grado correspondiente en la categoría que ostenta como estatutaria fija, debe computársele el tiempo desempeñado en promoción temporal por mejora de empleo; y ello nicontradice las previsiones de la norma autonómica que sólo posibilita acceder al desarrollo profesional en la categoría en la que se ostenta el nombramiento fijo, ni entraña una equiparación de trato entre personal fijo y temporal a efectos de grado, sino que la pretensión de la actora deriva de una aplicación e interpretación correctas del art. 35 de la Ley 55/200 3 (Estatuto Marco) y del Decreto autonómico 85/07, de 22/junio (arts. 6 y 14), en cuanto reconoce grado de desarrollo profesional al personal en promoción interna temporal, pero lo hace en su categoría de base en la que se tiene la condición de personal fijo y en servicio activo; así, la recurrente, con plaza en propiedad, como estatutaria fija, como celadora, ha prestado servicios como enfemera, en situación de mejora de empleo, durante determinados periodos temporales, y la conexión material entre las funciones de uno y otro puesto, debe entenderse amparada por la cobertura que proporciona el concepto amplio de la mejora de empleo que emplea el legislador autonómico, criterio que comparte este Tribunal.

En consecuencia, debe reconocerse a la actora su derecho a que le sean computados los servicios prestados en mejora de empleo a efectos de su grado profesional en el puesto que desempeña como estatutaria fija; tal y como declara la sentencia de la instancia, ajustándose plenamente al criterio reiterado por este Tribunal (v.gr: Sentencias de 10/marzo/2014, rollo apelación num. 192/12 ; o 24/septiembre/2014, rollo 500/12 , por todas), por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat.

Los argumentos impugnatorios de la Administración, se estima, no desvirtúan ni el fundamento ni el alcance de los pronunciamientos expresados. En consecuencia, procede la desestimación del recurso,

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la CONSELLERÍA DE SANIDAD frente a la Sentencia n.º 279/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante dictada en el Procedimiento Abreviado nº 348/2014.

2º Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.