Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 241/2017 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0017388
Procedimiento Ordinario 241/2017 E - 01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
SENTENCIA NÚMERO 222/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
Don Rafael Botella García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid, a 24 de abril de 2018.
Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen de este Tribunal Superior de
Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 241/2017, interpuesto por el Procurador
de los Tribunales D. Jacobo García García, en nombre y representación de FORMACIÓN Y EDUCACIÓN
INTEGRAL S.L., contra la Orden de 25 de mayo de 2016 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda,
por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a la actora mediante la Orden 2737/2012, de
31 de diciembre, de dicha Consejería, al amparo de la Orden 24/2012.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por medio de escrito presentado el día 1 de septiembre de 2016 se interpuso en la oficina de reparto de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid el presente recurso, que fue repartido al Juzgado nº 34, que lo admitió a trámite, si bien, con fecha 29 de marzo de 2017, declaró su incompetencia, remitiendo los autos a este Tribunal, en el que tuvo entrada el día 24 de abril de 2017.

Recibidos los autos en esta Sección, por auto de 26 de abril de 2017 se admitió la propia competencia y se acordó dar trámite al recurso, ratificándose la actora en la demanda presentada, en la que, tras exponer los hechos que consideró oportunos y los fundamentos de derecho que había estimado aplicables al caso, concluyó con la súplica de que, previos los trámites legales, se dictará sentencia declarando la nulidad de la Orden por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a la actora mediante la Orden 2737/2012 y se dispone la obligación de reintegro de la cantidad de 46.974,51 €, de los que 42.107,61 € correspondían al principal y 4.866,90 € a intereses.



SEGUNDO.- En los mismos términos se dio traslado a la parte demandada a fin de que pudiera contestar la demanda, lo que hizo por escrito presentado el 27 de octubre de 2017 en el que se oponía a la impugnación formulada de contrario, solicitando la confirmación en todos sus extremos de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por decreto de 27 de octubre de 2017 se fijó la cuantía del recurso en 46.974,51 €.

Por auto de la misma fecha se acordó haber lugar al recibimiento del pleito a prueba, dando por reproducida la documental aportada, así como el expediente administrativo.



CUARTO.- A continuación se dio al procedimiento el trámite de conclusiones escritas, y tras presentar las partes, dentro de plazo y por su orden, los correspondientes escritos, se señaló para la votación y fallo el día 4 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Juana Patricia Rivas Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 25 de mayo de 2016 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a la actora mediante la Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, de dicha Consejería, al amparo de la Orden 24/2012, y se dispone la obligación de reintegro de la cantidad de 46.974,51 €, de los que 42.107,61 € corresponden al principal y 4.866,90 € a intereses.



SEGUNDO.- Señala la actora que la administración ha anulado las acciones 39, 47 y 49 por comunicación fuera de plazo, ya que la comunicación se produjo el quinto día, no ajustándose a los plazos establecidos por la orden de la convocatoria.

Según señala la actora, la administración fundamenta su resolución en el artículo 44.3 de la Orden 24/2012, de 12 de noviembre de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, y se convocan subvenciones para el año 2012, que es del siguiente tenor literal: '3. Comunicaciones de alumnos: Asimismo, hasta el tercer día lectivo, inclusive, contado desde el comienzo de la acción formativa o grupo y, en todo caso, antes de que se haya impartido el 25 por 100 de las horas de formación, deberá comunicarse, a través de la aplicación informática indicada, una relación de las personas participantes, utilizando para ello el modelo que a tal efecto estará disponible en la aplicación. En esta comunicación se reflejará la situación laboral, ocupado o desempleado, que acredite el alumno al inicio de la acción formativa. Esta relación de participantes podrá incluir hasta un 20 por 100 más de los previstos para sustituir posibles bajas al inicio del curso. Esta sustitución se admitirá siempre que se produzca antes de alcanzar el 25 por 100 de la duración de la acción formativa, salvo que se trate de acciones formativas vinculadas a certificados de profesionalidad, en cuyo caso únicamente se admitirá la sustitución, siempre que no se haya superado dicho porcentaje, si se produce durante los primeros cinco días lectivos desde el inicio de la acción formativa.' En este caso, el momento de inicio del cómputo de los plazos exigidos era, para la acción 39, el día 24 de junio y para la acción 47, el día 1 de julio.

La acción 39 fue comunicada el 28 de junio, y la acción 47, el 4 de julio (folios 744 y siguientes, y 780 y siguientes del expediente). Por tanto, la acción 39 fue comunicada el quinto día lectivo, y la acción 47 el cuarto día lectivo.

La parte destaca no obstante que la administración obvia sistemáticamente las alegaciones que se realizaron en cuanto a que este plazo no era vinculante, sino el más amplio que concede un documento posterior, emanado de la propia Consejería, que es la Guía para la Gestión de Acciones Formativas, programa de formación profesional para el empleo, formación presencial 2012-2013, que adjuntaba como documento número 1, según la cual (párrafo 7 del apartado denominado 'Desarrollo del Curso', páginas 7 de la Guía): ' En todo caso, transcurrido el 25% de la ejecución o los primeros 5 días del curso, lo que antes se cumpla, y por tanto válidamente constituido el grupo de alumnos, la entidad entregará al día siguiente un disquete o CD (por cada curso) con los datos de los alumnos mecanizados, las fichas de alumnos correspondientes, la documentación de los alumnos, los partes de asistencia originales relativos a este periodo con los justificantes de faltas correspondientes [...]' .

La actora señala que, ante estas dos normas, la administración se acoge a la más restrictiva, sin causa ni justificación legal, suponiendo un acto discrecional que perjudica al administrado, que actúa con buena fe, y en confianza legítima, sirviéndose del documento recibido por ésta para dar cumplimiento a sus obligaciones en el plazo del día siguiente al quinto tal como se decía la guía.

Añade la actora que las comunicaciones no se realizaron a través del sistema establecido en este tipo de expedientes, en concreto, la plataforma SFOC, porque dicha plataforma no se encontraba habilitada en el momento en que debían realizarse, por lo que se realizaron en el registro de vía Lusitana.

Refiere la actora que incluso estaba prevista la posibilidad de que hubiera incidencias técnicas que hicieran inviable la comunicación formal de los datos a partir de la aplicación informática señalada, previendo el artículo 44.5 que se realizaran por escrito a la Dirección General de Formación.

Que, además, la anulación de las acciones indicadas implicaba, por ministerio de la ley, la consideración de que el grado de ejecución no había superado el 35%, dando por concurrente la causa legal que permite, como así ha ocurrido, considerar un incumplimiento total, que lleva consigo la obligación de reintegro de la totalidad de la subvención percibida. Destacando la actora que esta decisión se adopta tres años después de ejecutar las acciones, pretendiendo la administración recuperar la totalidad la subvención percibida, sin aplicar siquiera un mínimo criterio que asegure la proporcionalidad de la medida de reintegro.

Considera que el reintegro del 100 % de la subvención es injusto y desproporcionado, teniendo en este contexto un carácter más punitivo y penalizador que el que correspondería a una medida de ajuste económico, propia de este tipo de expedientes

TERCERO.- La administración demandada se opone a la impugnación señalando que la actora se limita a reiterar las argumentaciones realizadas en vía administrativa; pero las comunicaciones se realizaron fuera del plazo marcado, pues en la acción 49, que se inició el 24 de junio de 2013, la comunicación se realizó el 28 de junio; y en la acción 47, que se inició el 1 de julio de 2013, la comunicación se realizó el 4 de julio de 2013.

Indica que el punto 7 de la Guía no establece un plazo distinto para la notificación de los participantes pues literalmente indica ' transcurrido el 25% de la ejecución o los primeros 5 días del curso, lo que antes se cumpla, y, por tanto válidamente constituido el grupo ', es decir, no implica que puedan notificarse alumnos después de transcurrido el 25% de duración, pues el grupo ya se ha constituido con los comunicados antes de que se haya impartido el 25% de la acción, de acuerdo con lo dispuesto en la Orden 24/2012, de 12 de noviembre.

Indica que las acciones 39 y 47, se anulan por falta de comunicación en plazo, y por tanto los alumnos no deben computarse para el cálculo de los porcentajes de ocupados/ desempleados, tal como prevé el artículo 20 de la Orden 24/2012, que señala que: '5. La no comunicación en los plazos establecidos, la imposibilidad de acceso a la plataforma tecnológica o la no generación de forma automática de un informe global agrupado de todos los participantes con los requerimientos establecidos en este artículo, en las modalidades que utilizan esta herramienta informática, implicará que los correspondientes grupos se considerarán «no realizados» a efectos de la liquidación económica de la subvención, salvo que la no comunicación en plazo o la imposibilidad de acceso a la plataforma se deba a causas imprevistas, debidamente justificadas y comunicadas en el momento en que se produzcan.' .

Finalmente, señala que tampoco existe una vulneración del principio de proporcionalidad, pues la Orden 24/2012 se remite a lo previsto en el artículo 37 de la Orden TAS/718/2008, que dispone en su apartado 2 que se considera que concurre el incumplimiento total de la subvención concedida si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35% de sus objetivos, medidos con el indicador de número de horas de formación multiplicado por el número de alumnos formados.

Se cita por la demandada a su favor la sentencia de esta misma Sección, de 1 de junio de 2017, recurso número 31/2016 , así como la sentencia 5 de diciembre de 2016, recurso 329/2015 .



CUARTO.- Efectivamente , el art. 20 de la Orden 24/2012 establece, en cuanto a la 'ejecución del plan formativo', que: 'Artículo 20. Ejecución del plan formativo.

1. La ejecución de los planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados se llevará a cabo mediante convenios suscritos entre las organizaciones o entidades beneficiarias y la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, y se desarrollarán teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 4 y 17 de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo.

2. En cada convocatoria se fijará el período de ejecución de los planes formativos y el procedimiento por el cual se hará efectiva la obligación de comunicar previamente la programación mensual, salvo para aquellas acciones formativas que se inicien dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la Propuesta de Resolución provisional, para las que no será obligatorio cumplir lo establecido en el citado apartado sobre programación.

3. Las entidades beneficiarias deberán remitir a la Dirección General de Formación el inicio de la formación que vayan a desarrollar y cualquier modificación posterior y, en su caso, la comunicación de finalización, conforme al contenido, plazos y procedimientos que establezcan las convocatorias. La falta de comunicación en los plazos establecidos implicará que la correspondiente acción formativa o grupo de participantes se considere no realizada a efectos de justificación de la subvención, salvo que la no comunicación en plazo se deba a causas imprevistas, debidamente justificadas y comunicadas en el momento en que se produzcan.

...

5. La no comunicación en los plazos establecidos, la imposibilidad de acceso a la plataforma tecnológica o la no generación de forma automática de un informe global agrupado de todos los participantes con los requerimientos establecidos en este artículo, en las modalidades que utilizan esta herramienta informática, implicará que los correspondientes grupos se considerarán «no realizados» a efectos de la liquidación económica de la subvención, salvo que la no comunicación en plazo o la imposibilidad de acceso a la plataforma se deba a causas imprevistas, debidamente justificadas y comunicadas en el momento en que se produzcan.

....' Y en capítulo II, que regula la 'Convocatoria de subvenciones para el año 2012' , el artículo 44 señala que: 'Artículo 44 Ejecución de los planes formativos 1. Comunicaciones de inicio: Al menos siete días naturales antes del inicio de cada uno de los grupos deberá comunicarse a la Dirección General de Formación el lugar, fecha y horario de su realización. Las comunicaciones de inicio se realizarán en el modelo que a estos efectos dispone la aplicación informática de la Comunidad de Madrid.

2. Modificaciones: Una vez realizada la comunicación de inicio, su modificación o cancelación deberá notificarse, al menos, con tres días naturales de antelación sobre la fecha prevista para el comienzo del grupo o en cualquier momento del desarrollo del mismo, siempre que esas modificaciones se deban a imprevistos producidos por causas de fuerza mayor y que se justifiquen por la entidad responsable de la ejecución en el momento que se produzcan. Si el cambio afecta a la fecha de inicio, entre la comunicación de la modificación y la nueva fecha de inicio del grupo deberán transcurrir, al menos, siete días naturales.

3. Comunicaciones de alumnos: Asimismo, hasta el tercer día lectivo, inclusive, contado desde el comienzo de la acción formativa o grupo y, en todo caso, antes de que se haya impartido el 25 por 100 de las horas de formación, deberá comunicarse, a través de la aplicación informática indicada, una relación de las personas participantes, utilizando para ello el modelo que a tal efecto estará disponible en la aplicación. En esta comunicación se reflejará la situación laboral, ocupado o desempleado, que acredite el alumno al inicio de la acción formativa. Esta relación de participantes podrá incluir hasta un 20 por 100 más de los previstos para sustituir posibles bajas al inicio del curso. Esta sustitución se admitirá siempre que se produzca antes de alcanzar el 25 por 100 de la duración de la acción formativa, salvo que se trate de acciones formativas vinculadas a certificados de profesionalidad, en cuyo caso únicamente se admitirá la sustitución, siempre que no se haya superado dicho porcentaje, si se produce durante los primeros cinco días lectivos desde el inicio de la acción formativa.

...

6. En relación con la ejecución de los planes formativos, además de lo establecido en el presente artículo, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Orden.' Ahora bien, la Comunidad de Madrid confeccionó una guía, que es el documento aportado por la actora, que se intitulaba 'Guía para la Gestión de Acciones Formativas' (programas de formación profesional para el empleo-formación presencial) para los años 2012-2013, que teóricamente incluiría todas las comunicaciones necesarias, y trámites exigibles. Dado que el convenio suscrito por la actora lo fue el 31 de diciembre de 2012, y para la realización de siete cursos en la modalidad presencial, puede considerarse aplicable.

La guía establece los criterios para la gestión de las acciones formativas, regulando el desarrollo de los cursos.

Tiene una apartado relativo a los datos a enviar antes del inicio del curso , señalando que con una antelación mínima de 15 días hábiles al inicio del curso la entidad beneficiaria/empresa adjudicataria enviaría la Dirección General de Formación, la ficha de datos generales de la acción formativa, comunicando los datos básicos del mismo y la relación nominal de formadores/tutores. Con los currículos vitae y acreditaciones de los mismos en todas las acciones formativas.... (punto 1). Se advierte también que si se produjeran los cursos algún cambio en la información facilitada en la ficha de datos generales de la acción formativa, debería comunicarse al menos con cinco días hábiles anteriores a la fecha de inicio del curso (punto 3).

Y establece una serie de instrucciones respecto al desarrollo del curso , dentro de las cuales, en el punto 7, se establece la que refiere la parte, relativa a la necesidad de que ' transcurrido el 25% de la ejecución o los 5 primeros días del curso, ... entregará al día siguiente un disquete o CD con los datos de los alumnos mecanizados...' El Letrado de la demandada afirma que la comunicación a que se refiere el punto 7 de la guía no implica que puedan notificarse alumnos después de transcurridos 25% de duración, pues el grupo ya se ha constituido con los comunicados antes de que se haya impartido el 25% de la acción.

Realmente, la administración no hace referencia cuando se haya transcurrido el 25% de duración, sino exclusivamente al plazo de tres días a que se refiere el artículo 44.3 (plazo de tres días, del que, por cierto, según la literalidad de la orden, habría que excluir al primero, que no el final, que sería incluido).

En cualquier caso, parece mantener la demandada que la constitución del curso se produce mediante el comunicado que se refiere el artículo 44.3. Pero la guía establece en el punto 5 , en relación con el 'Programa de FPE dirigido prioritariamente a trabajadores ocupados', que el curso de CdP ' quedará válidamente constituido una vez haya transcurrido el 25% de su duración o el quinto día a partir del inicio (lo que se produzca antes)...' .



QUINTO.- Pues bien, sin perjuicio de que las comunicaciones establecidas deben considerarse un punto fundamental en la realización de la actividad suvencionada, por cuanto, tal como señala la Orden 24/2012, su ausencia es equiparable a la consideración de no haberse realizado el curso; debe compartirse que la publicación de la Guía por parte de la Comunidad de Madrid que cita la actora, introduce un término de confusión en la normativa de aplicación.

Porque este documento, que, como su nombre indica, quiere ser una 'guía' para la gestión de las acciones formativas, no se refiere a la comunicación prevista en el artículo 44.3 de la Orden 24/2012. Y sin embargo regula una comunicación de indudable paralelismo con aquella, en el punto 7, con un plazo muy similar, referida a los datos que han de comunicarse de los alumnos, regula de forma más amplia incluso que la Orden.

Aparte de que, por muy riguroso que se sea en el plazo, la acción 47 debía entenderse comunicada dentro del de tres días, según la literalidad del artículo 44.3, por cuanto se exige que se comunique 'hasta el tercer día lectivo, inclusive, contado desde el comienzo de la acción formativa o grupo'; y por tanto no tiene porque contarse como día 1 o de inicio del cómputo, el de comienzo de la acción formativa, pues al que se refiere la palabra 'inclusive' es al último.

Debe tenerse en cuenta además la confusión normativa que se deriva de la propia 'guía', que tomaba siempre como referencia los primeros cinco días del curso, tanto para darlo por iniciado, como para exigir la comunicación de los datos de los alumnos a que se refiere el punto 7.

Esta circunstancia debe estimarse suficiente para no aplicar la drástica consecuencia de tener por no realizadas las acciones formativas respecto de las cuales la actora realizó la comunicación dentro del plazo de hasta el siguiente al quinto día de su inicio: para la acción formativa número 39, el cuarto día, y para la acción 47, el tercer día, contando en ambos casos a partir del inicio del curso.



SEXTO.- Procediendo por tanto la estimación del recurso, con anulación de la resolución que ordena el reintegro, con fundamento en la anulación de las acciones formativas 39 y 47, y en consecuencia, no haber superado un grado de cumplimiento del 75%, por entender, según lo expuesto, que deben considerarse cumplidas las obligaciones de comunicación en los términos exigidos en la guía.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no obstante, considerando que existen suficientes dudas de derecho en la cuestión, no procede haber expresa imposición al pago de las costas.

VISTOS. - Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García, en nombre y representación de FORMACIÓN Y EDUCACIÓN INTEGRAL S.L., contra la orden de 25 de mayo de 2016 de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda por la que se establece el reintegro de la subvención concedida a la actora mediante la Orden 2737/2012, de 31 de diciembre, de dicha Consejería, al amparo de la Orden 24/2012 y se dispone la obligación de reintegro de la cantidad de 46.974,51 €, de los que 42.107,61 € correspondían al principal y 4866,90 € a intereses, anulando el acto recurrido.

No procede hacer expresa imposición al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en los términos del artículo 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según la redacción introducida por la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O.

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia certifico.