Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1106/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a ocho de marzo de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS,
Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 222/2019
En el recurso de apelación número 1106/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Es parte apelada DON Geronimo , representado por la procuradora Dª María del Mar López Fanega
y defendido por el letrado D. Alejandro Joaquín Alonso Martínez.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 287/2017, de 21 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 422/2016.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que el Sr. Geronimo planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno
de 24 de mayo de 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 2 de agosto de ese año -, que le deniega una
autorización de residencia temporal, fundada en circunstancias excepcionales de arraigo social.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 287/2017, de 21 de julio, dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta (...) anulando la resolución impugnada y reconociendo el derecho del recurrente a la obtención de la autorización de residencia solicitada'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecinueve de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 287/2017, de 21 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 422/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que D. Geronimo planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 24 de mayo de 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 2 de agosto de ese año -, que le deniega una autorización de residencia temporal, fundada en circunstancias excepcionales de arraigo social: '... un contrato de trabajo de un año de duración y los referidos a la capacidad o solvencia económica de la empresa Pompeya Fruits S.L.'.

'... se recibe informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia en fecha 24/05/2016 (...) resultando de la actuación inspectora que el contratante no puede garantizar una actividad continuada durante un año, vigencia de la autorización solicitada' (resolución de 24/05/2016).

'... la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia ha alertado a este órgano sobre la posible simulación de relaciones laborales por la empresa 'Pompeya Fruits S.L.' (...) informando, a modo de conclusión, que 'por parte de los actuantes se considera que existe una trama organizada de empresas dirigida por la misma persona que actúan con el fin de obtener la regularización de nacionales extranjeros (...) Un gran número de extranjeros han confirmado la falta de actividad real y el cobro de cantidades de entre 2.000 y 4.000 euros por la tramitación y concesión de autorizaciones de trabajo' (resolución de 02/08/2016).

El resultado que establece el Juzgado de lo Contencioso-administrativo tiene en cuenta lo siguiente: '... lo cierto es que no consta una efectiva sanción o condena por tales circunstancias'.

'Por otro lado, sí han sido aportadas a las actuaciones una serie de documentos, en particular el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio de 2016, que acredita que la empresa en cuestión cuenta con un activo corriente de 62.851,06 € y un resultado de explotación positivo en cuantía de 27.701,75 €'.

'... Por tanto (...) sí cabe considerar acreditada la solvencia económica de la empresa empleadora' (fundamento de derecho segundo, sentencia 287/2017 ).



SEGUNDO.- El recurso de apelación se remite, en gran medida, a las declaraciones que incluye el ( a ) informe, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia que aparece mencionado en los acuerdos cuya legalidad fue impugnada en el proceso 422/2016 por D. Geronimo .

Y, con este presupuesto, afirma que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante no ha tomado en debida consideración que (b): '... junto a la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se aporta un contrato de trabajo en una empresa que ha sido investigada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia y cuyo informe concluye que está incluida en una trama de empresas ficticias que simulan contratos para obtener los extranjeros autorizaciones de residencia y prestaciones a la Seguridad Social'.

Además (c), subraya el hecho de que el solicitante de la tutela judicial tiene antecedentes penales, circunstancia que le impediría acceder a un permiso de residencia inicial, por concurrir motivos excepcionales de arraigo: '... 2. Por arraigo social (...) Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales' (artículo 124 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011).



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 287/2017, de 21 de julio .

La decisión del tribunal parte de estos datos: 1.-'... existe una trama organizada de empresas (...) con el fin de favorecer la regularización de nacionales extranjeros' (informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia el 24 de mayo de 2016, folios 133 a 136 del expediente administrativo).

a.- Como hemos visto en los fundamentos de derecho primero y tercero, el asiento tanto de las decisiones administrativas que fueron impugnadas en el proceso 422/2016 como del recurso de apelación articulado por la Administración del Estado, se encuentra en el tenor de un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia.

El informe consta a los folios 133 a 136 del expediente administrativo.

Son siete las empresas a los que se refiere dicho documento, mercantiles que guardan vinculación con una 'empresa intermediaria' denominada AM 23 S.L. Entre ellas aparece el empresario del contrato de trabajo aportado, a su petición de residencia inicial. por D. Geronimo : Pompeya Fruits S.L.

Reproducimos aquí algunos de sus apartados más significativos: '... Se han producido un gran número de actuaciones consistentes en visitas a centros de trabajo, citaciones de administradores y citaciones de trabajadores. Se indican, entre otras, las siguientes ...'.

'todo forma parte de una trama organizada con una cabeza visible, vinculada con AM 23 SL, y con su auténtico responsable que se ha valido de administradores de empresas que bien pudieran considerarse como auténticos 'testaferros' para tramitar a nombre de empresas sin actividad real gran número de solicitudes de regularización'.

'Esas empresas vinculadas con testaferros que afirman serlo son, fundamentalmente, Pompeya Fruits S.L. y Frutas y Hortilizas La Almeriense S.L.'.

'... Un grupo de ciudadanos extranjeros han manifestado haber abonado cantidades de entre 2.000 y 4.000 euros a la empresa AM 23 S.L. para que les consiguieran documentación válida para residir y trabajar en España sin tener ninguna vinculación con la empresa contratante'.

'A fin de demostrar la existencia de actividad real se han aportado contratos y facturas de trabajo que se consideran no reales o no realizados'.

'... la duración real de estas contrataciones es escasa, según se aprecia en la vida laboral anexa'.

'... La empresa Pompeya Fruits S.L. ha tenido 25 afiliados, 23 de ellos extranjeros, y un total de 11, es decir, casi la mitad, han obtenido su autorización de residencia gracias a su paso por esta empresa' (informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, realizado el 24 de mayo de 2016, folios 133 a 136 del expediente administrativo).

b.- Nada analiza, el escrito de oposición a la apelación, sobre los basamentos fácticos a partir de los que actúa este informe. Así, sus argumentos se contraen a la afirmación de que: '... el apelante reitera sus alegaciones formuladas en el procedimiento, habiendo el juez de instancia motivado su resolución en base a la prueba practicada en la vista oral, no dándose, por tanto, los requisitos legales necesarios para revisar la sentencia por estos hechos' (página 2ª).

Para la Sala, el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia contiene un suficiente acervo objetivo como para que la Subdelegación del Gobierno en Alicante hubiese llegado a un resultado de rechazo de la solicitud del permiso de residencia inicial y trabajo, por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo social, pedido por el Sr. Geronimo : '... la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia ha alertado a este órgano sobre la posible simulación de relaciones laborales por la empresa 'Pompeya Fruits S.L.' (...) informando, a modo de conclusión, que 'por parte de los actuantes se considera que existe una trama organizada de empresas' (acuerdo de 2 de agosto de 2016).

2.-'... en particular el Impuesto de Sociedades (...) y un resultado de explotación positivo' (fundamento de derecho segundo, sentencia 287/2017 ).

Ahora es el momento de comprobar si esa desestimación de la solicitud de residencia inicial y trabajo, y a pesar de contar con un suficiente sustento en las menciones fácticas que recogen los folios 133 a 136 del expediente administrativo, transgrede el ordenamiento legal aplicable a la vista de otros documentos, de índole mercantil y fiscal, que constan en el litigio: 'Por otro lado, sí han sido aportadas a las actuaciones una serie de documentos, en particular el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio de 2016, que acredita que la empresa en cuestión cuenta con un activo corriente de 62.851,06 € y un resultado de explotación positivo en cuantía de 27.701,75 € (...) Por tanto (...) sí cabe considerar acreditada la solvencia económica de la empresa empleadora' (fundamento de derecho segundo, sentencia 287/2017 ).

La Sala discrepa de la solución a la que llega el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante en función de que: - respecto a la 'inexistencia de una sanción o condena', tal condena resulta innecesaria a la hora de comprobar si los actos administrativos, que fueron impugnados en el proceso 422/2016, se ajustan/no se ajustan al molde fijado por el Derecho; - el órgano judicial a quo no pone en relación los datos existentes en el documento que sirve de sustento a las decisiones administrativas que se recurrieron en los autos 422/2016 (informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia) con aquellas menciones probatorias que avalarían la revocación de los acuerdos de la Subdelegación del Gobierno en Alicante; - y esa comparación era trascendente ante: - la importancia en el número de trabajadores que obtuvieron permiso de residencia y trabajo siendo empresario la sociedad Pompeya Fruits S.L.; - la necesaria comparación de ese número de empleados con los basamentos de la viabilidad económica de la empresa (para la decisón judicial a quo ): 'Por otro lado, sí han sido aportadas a las actuaciones una serie de documentos, en particular el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio de 2016, que acredita que la empresa en cuestión cuenta con un activo corriente de 62.851,06 € y un resultado de explotación positivo en cuantía de 27.701,75 € (...) Por tanto (...) sí cabe considerar acreditada la solvencia económica de la empresa empleadora' (fundamento de derecho segundo, sentencia 287/2017 ).

- estas cuantías quizás habrían servido para avalar el debido cumplimiento de la exigencia legal prevista en el artículo 64.3 del Reglamento de Extranjería de 20 abril 2011 : '3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: (...) b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena'.

No, en cambio, cuando, y según consta en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia: '... La empresa Pompeya Fruits S.L. ha tenido 25 afiliados, 23 de ellos extranjeros, y un total de 11, es decir, casi la mitad, han obtenido su autorización de residencia gracias a su paso por esta empresa' (informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, realizado el 24 de mayo de 2016, que obra a los folios 133 a 136 del expediente administrativo).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales que se han causado en el recurso de apelación 1106/2017. En cuanto a las producidas en la primera instancia, las ha de abonar (principio del vencimiento) D. Geronimo .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado frente a la sentencia 287/2017, de 21 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 422/2016.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que D. Geronimo planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 24 de mayo de 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 2 de agosto de ese año -, que le deniega una autorización de residencia temporal fundada en circunstancias excepcionales de arraigo social.

2.- REVOCAR esta decisión judicial.

3.- DESESTIMAR la solicitud de anulación de los acuerdos de 24/05 y 02/08/2016, al acomodarse al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales que se han causado en el recurso de apelación 1106/2017. En cuanto a las producidas en la primera instancia, las ha de abonar (principio del vencimiento) D. Geronimo .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.