Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4232/2017 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00222/2019
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4232/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 3 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4232 del año 2017 se encuentra pendiente
de resolución en esta Sala, interpuesto por 'GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A. y DRAGADOS S.A.-UNIÓN
TEMPORAL DE EMPRESAS, abreviadamente UTE MUSEO DE PEREGRINACIONES DE SANTIAGO'
representada por la Procuradora Dña. María Rita Goimil Martínez y defendida por el Letrado D. Juan Jiménez
del Valle, frente al CONSORCIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado y defendido por el Abogado
del Estado D. Alfredo Barrigón del Santo.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Dña. María Rita Goimil Martínez actuando en nombre y representación de 'GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A. y DRAGADOS S.A.-UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, abreviadamente UTE MUSEO DE PEREGRINACIONES DE SANTIAGO' interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Santiago de Compostela, contra la desestimación presunta por el CONSORCIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de la reclamación efectuada por la demandante el 22 de septiembre de 2016 por la que solicitaba el pago de 131.433,88 euros, más intereses legales correspondientes, en concepto de devolución de penalizaciones indebidas de las obras denominadas 'Reforma del Edificio del Antiguo Banco de España para su transformación en Museo de las Peregrinaciones de Santiago', según contrato de fecha 21 de marzo de 2011.



SEGUNDO: Mediante auto de fecha 31 de marzo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela declaró su falta de competencia objetiva, remitiendo las actuaciones a esta Sala, acompañada de exposición razonada.



TERCERO: Recibidas las actuaciones y registradas, se aceptó la competencia de esta Sala para conocer del recurso. Una vez recibido el expediente administrativo, mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que, con estimación del recurso: -Se declare la no ser ajustada a derecho la desestimación presunta por parte del CONSORCIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de la reclamación efectuada por la demandante en fecha veintidós de septiembre de dos mil dieciséis y en consecuencia, -Se declare el derecho que asiste a la demandante para que le sea abonada la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (131.443,88 €) en concepto de devolución de penalizaciones indebidamente impuestas y abonadas en relación con las obras denominadas 'Reforma del Edificio del Antiguo Banco de España para su transformación en Museo de las Peregrinaciones de Santiago' , junto con los intereses legales de dicha cantidad y, -Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la Administración demandada.



CUARTO: El Abogado del Estado, en representación del CONSORCIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, contestó a la demanda solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas.



QUINTO: La cuantía del recurso se fijó en virtud de decreto en 131.443,88 euros. Mediante auto se recibió el recurso a prueba, admitiendo la prueba documental.

Evacuado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 2 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el objeto del recurso y las alegaciones de la demanda.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta por el CONSORCIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de la reclamación efectuada por la demandante el 22 de septiembre de 2016 por la que solicitaba el pago de 131.433,88 euros, más intereses legales correspondientes, en concepto de devolución de penalizaciones indebidas de las obras denominadas 'Reforma del Edificio del Antiguo Banco de España para su transformación en Museo de las Peregrinaciones de Santiago', según contrato de fecha 21 de marzo de 2011.

La demandante, tras exponer los antecedentes de hecho de interés para el caso, concluye que ' habiéndose reconocido por el propio Consorcio de Santiago de Compostela (y habiéndose reflejado judicialmente tal extremo) que en la ejecución de las obras denominadas 'Reforma del Edificio del Antiguo Banco de España para su transformación en Museo de las Peregrinaciones de Santiago' se produjeron retrasos no imputables a mi mandante y asimismo, habiéndose reconocido y abonado las cantidades a las que mi mandante tenía derecho a cobrar por los perjuicios irrogados por tal circunstancia (28.168,67 €), resulta evidente que las penalizaciones impuestas a mi mandante durante la ejecución de las obras resultan totalmente improcedentes y ello, sin perjuicio que los procedimientos abiertos en su día para la imposición de tales penalizaciones (y a los que nos hemos referido a lo largo del presente escrito), actualmente, aún no han sido resueltos.

En consecuencia, toda vez que a mi mandante, en fecha 31 de mayo de 2013, le fue abonada la cantidad de 17.242,49 € en concepto de devolución de penalizaciones indebidamente impuestas, ahora el Consorcio de Santiago de Compostela debe devolver a la misma el resto de las penalizaciones indebidamente impuestas y cuyo importe asciende a la cantidad de 131.443,88 € (dicha cantidad es el resultado de restar al importe inicial de las penalizaciones indebidamente impuestas por importe de 148.686,37 €, los 17.242,49 € ya devueltos por tal concepto).

Consecuentemente con lo expuesto, mi mandante, mediante escrito de fecha veintidós de septiembre de dos mil dieciséis ( Folios 426 a 525 del Expediente Administrativo, Parte II ), procedió a reclamar ante el Consorcio de Santiago de Compostela la devolución de las penalizaciones indebidamente impuestas en relación con las obras denominadas 'Reforma del Edificio del Antiguo Banco de España para su transformación en Museo de las Peregrinaciones de Santiago' y cuyo importe asciende a la cantidad de 131.443,88 € y todo ello, junto con sus intereses legales correspondientes .

En la fundamentación jurídica insiste en que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de fecha 30 de septiembre de 2015 , dictada en el procedimiento ordinario 416/2014, en su fundamento de derecho segundo ' reconoce que el Consorcio de Santiago de Compostela no discute la existencia de su responsabilidad por los perjuicios irrogados como consecuencia del retraso ocasionado sin concurrir culpa del contratista. Esto es, la propia Administración reconoce que los retrasos acontecidos en las obras referenciadas son debidos única y exclusivamente a ella misma y no por causa imputable a mi mandante.

Por consiguiente, si la propia Administración ahora demandada ha reconocido que no existió culpa alguna de mi mandante en los retrasos acontecidos en las obras, es lógico con dicho reconocimiento que proceda a devolver a la UTE MUSEO DE PEREGRINACIONES DE SANTIAGO el resto de las penalizaciones indebidamente impuestas y cuyo importe asciende a la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (131.443,88 €), pues de lo contrario la misma disfrutaría de un enriquecimiento injusto.'

SEGUNDO: Sobre la contestación a la demanda.

El Abogado del Estado, en nombre y representación del Consorcio de Santiago de Compostela, se opone a la demanda, afirmando, en primer lugar, que es falso que las sucesivas reclamaciones realizadas en relación a la penalidades no hayan sido resueltas y contestadas por el Consorcio: se remite a tal efecto al recurso de 27 de abril de 2012, la reclamación de fecha 10 de abril de 2014 y el recurso de reposición de fecha 18 de junio de 2014, indicando que en el primer escrito, último impugnatorio de las penalidades, claramente diferencia la recurrente los retrasos a ella imputables, por los que fue penalizada, de los retrasos imputables al Consorcio (en la contratación de suministros, que impedía realizar ciertas pruebas). Y en los posteriores escritos la reclamación se limita a la cantidad de 48.587,04 euros, en que se valoraban los perjuicios ocasionados a la recurrente por los retrasos en el suministro de energía eléctrica.

La discusión de los diferentes retrasos acaecidos en la obra, su imputación a la empresa o al Consorcio, y su cuantificación, están imbricados, y fueron tratados conjuntamente, dando lugar a la liquidación de 26 de octubre de 2012, en la que se compensaron las cantidades retenidas a la entidad en concepto de retrasos con las cantidades reconocidas en concepto de indemnización por los retrasos imputables al Consorcio, una vez acreditados. Por tanto, las penalidades y su liquidación fueron aceptadas una vez que la UTE se aquietó y solo discutió en vía administrativa y judicial la acreditación del concreto importe de las indemnizaciones.

Además, en segundo lugar, se pone de manifiesto que es contradictorio afirmar que no se han resuelto las reclamaciones en relación a las penalidades y al mismo tiempo afirmar que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 30 de septiembre de 2015 , en el procedimiento ordinario 416/2014 (de reclamación de daños y perjuicios ocasionados por el Consorcio en la recepción de la obra en cuestión), reconozca que no han existido retrasos imputados a la UTE: si en ese procedimiento no se discutieron las penalidades tras las reclamaciones de 27 de septiembre de 2011, 31 de enero de 2012 o el tras el recurso de 27 de abril de 2012, difícilmente pueden las partes o el juzgado manifestarse sobre ellas y sobre los retrasos que las originaron.

En tercer lugar y de forma subsidiaria, se alega la prescripción del derecho a reclamar.



TERCERO: Sobre la procedencia de las penalidades impuestas.

Para el esclarecimiento de la cuestión controvertida, resulta procedente tener en cuenta algunos antecedentes de hecho, con especial referencia a los mencionados en la demanda: 1) En el mes de septiembre de 2011 el Consorcio de Santiago de Compostela resuelve detraer en concepto de penalizaciones por retrasos en las obras la cantidad de 56.446,55 €. Dicho importe fue detraído sobre las siguientes Certificaciones: -De la Certificación nº 27, la cantidad de 25.958,01 euros.

-Y de la certificación nº 29, la cantidad de 30.488,54 euros.

Se trata de un retraso durante la ejecución de la obra, lógicamente verificado antes del mes de septiembre de 2011, y cuya existencia se justifica en el informe obrante a los folios 47 y siguientes, referido al incumplimiento del cronograma de la obra.

2) En fecha 2 de abril de 2012, se notifica a la demandante resolución de fecha 23 de marzo de 2012 , en la cual el Consorcio de Santiago de Compostela acuerda imponer a la mandante una penalización por incumplimiento del plazo final de las obras por importe de 92.239,82 €, deduciéndose dicho importe de las siguientes certificaciones: -21.286,11 € de la Certificación nº 34; -41.558,60 € de la Certificación nº 35, y finalmente, -29.395,11 € de la certificación nº 36.

Hasta ese momento, las retenciones ejecutadas por el Consorcio de Santiago y detraídas de importe de las Certificaciones asciende a la cantidad de 148.686,37 euros.

3) En fecha 27 de abril de 2016 la demandante recurrió en vía administrativa la imposición de penalizaciones. Entre los argumentos esgrimidos en dicho escrito, destaca el hecho de que la UTE se encuentra a la espera de que el Consorcio de Santiago de Compostela contrate los suministros de energía necesarios para la realización de las pruebas definitivas de las instalaciones. Este retraso no imputable a la UTE, impedía la recepción definitiva de las obras, suponiendo un perjuicio claro y notorio para sus intereses.

En fecha 5 de febrero de 2013, la UTE recibe un correo electrónico donde se adjunta hoja resumen del informe de liquidación de penalidades de la obra referenciada, en el que se fundamenta el acuerdo de devolución de la Comisión Ejecutiva del Consorcio de Santiago de Compostela. En dicho documento se reconoce, entre otras cosas, que el total a devolver a la demandante por parte del Consorcio de Santiago asciende a la cantidad de 65.829,53 euros de los que 17.242,49 € lo son en concepto de retenciones en exceso y 48.587,04 € lo son en concepto de indemnización. Consecuentemente con lo anterior, en fecha 31 de mayo de 2013, el Consorcio de Santiago de Compostela abona a la mandante la cantidad de 17.242,49 €.

4) No estando satisfecha la demandante, mediante escrito de fecha 10 de abril de abril de 2014 efectuó nueva reclamación respecto a la devolución de cantidades pendientes que se correspondía con la devolución de las penalizaciones indebidamente impuestas y la cantidad pendiente de pago en concepto de indemnización por la existencia de retrasos no imputables a la contratista.

Con fecha 21 de abril de 2014, se notifica a la demandante, la resolución de fecha del 14 de abril de 2014, por la que se le concede a la demandante una indemnización de 5.553,28 euros por los perjuicios causados por el Consorcio en la tramitación de los suministros de energía previos a la ejecución de las pruebas de instalaciones. Dicha resolución fue recurrida en vía administrativa y judicial y la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 30 de septiembre de 2015 , en el procedimiento ordinario 416/2014, estimó parcialmente el recurso de la contratista declarando la no conformidad a derecho de la resolución impugnada y en consecuencia reconociendo el derecho de la demandante al abono de 28.168,67 euros en concepto de indemnización.

Atendido el objeto de recurso jurisdiccional en el procedimiento 416/2014 resuelto por la sentencia de 30 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela y los términos de la demanda presentada, se deduce con claridad que en la misma ni se recurrían los acuerdos de imposición de penalidades ni se solicitaba su devolución, sino que tan solo se pretendía la indemnización por los daños y perjuicios generados a la contratista por el retraso generado en la recepción de la obra, desde el momento en que esta estaba prácticamente terminada y solo pendiente de las pruebas finales de funcionamiento de las instalaciones, motivada por el retraso en la obtención del contrato suministro eléctrico definitivo, necesario para realizar esas pruebas sin perder las garantías de los fabricantes de algunos de los equipos instalados.

Este retraso, que es el imputable a la Administración, y que es el que determina la petición de daños y perjuicios formulada por la contratista, aparece claramente identificado en las actuaciones, en particular en los informes obrantes a los folios 45 a 57, 174, y 175 a 179, y se materializa desde el 9 de abril de 2012, que es el día que tenía programado la UTE para el inicio de las pruebas de funcionamiento de las instalaciones, hasta la recepción de la obra el 26 de junio de 2012.

Ese es el periodo de retraso cuya responsabilidad asume el Consorcio, y la actora fue indemnizada por los daños y perjuicios que le generó ese retraso producido desde el 9 de abril de 2012, conforme a lo acordado en la sentencia de 30 de septiembre de 2015 . Pero este retraso es independiente y posterior a los incumplimientos anteriores en que había incurrido la contratista durante la ejecución de la obra, y que son los que determinaron la previa imposición de las penalidades, y que no vinieron motivados por el retraso en la formalización del contrato definitivo de suministro eléctrico, sino que obedecieron a incumplimientos de plazos de ejecución de obra por la contratista por motivos que solo a ella son imputables (ya que el suministro eléctrico definitivo y estable era preciso para las pruebas finales de funcionamiento, no para las partidas de obra anteriores en las que se retrasó la contratista).

Téngase en cuenta que la fecha en que se tenía que haber producido la recepción de la obra no era el 9 de abril de 2012, momento en el cual la contratista estuvo en disposición de realizar las pruebas finales de funcionamiento de instalaciones (que eran el último paso antes de esa recepción), sino que la obra tenía que haber finalizado meses antes (el 30 de noviembre de 2011), siendo penalizada la contratista por esa mora anterior en que incurrió y que determinó que solo estuviera en disposición de realizar las pruebas finales de funcionamiento -necesarias como último requisito para la recepción de la obra- en fecha muy posterior a aquella en que tenía que haberla finalizado.

Por este motivo no hay ninguna razón que justifique la devolución de la penalidad de 56.446,55 euros, impuesta con mucha antelación al momento en que comenzó a producirse el retraso, responsabilidad del Consorcio, en la obtención del contrato de suministro definitivo de energía eléctrica preciso para las pruebas finales de las instalaciones. Esta penalidad se había impuesto en septiembre de 2011 por el incumplimiento del cronograma de la obra, esto es, por un retraso acaecido antes de que fuera necesario disponer del suministro definitivo de energía eléctrica para las pruebas finales de funcionamiento. Y antes de que llegara ese momento se impuso la segunda penalidad, por la emisión fuera de plazo de determinadas certificaciones de obra, es decir, por mora en la realización de determinadas partidas, que determinó que la obra no estuviese finalizada en la fecha inicialmente prevista, esto es, el 30 de noviembre de 2011, estando solo prácticamente finalizada y en condiciones de realizar las pruebas finales de funcionamiento previas a la recepción, en fecha 9 de abril de 2012.

En la cuantificación de esta segunda penalidad, por la mora en la recepción o fecha efectiva final de la obra, ya se descontó el periodo de retraso imputable al Consorcio (esto es, desde el 9 de abril de 2012), lo que motivó la correspondiente minoración en el importe inicial impuesto. En concreto, de los 209 días de retraso hasta que se verificó la recepción (esto es, el 26 de abril de 2012), se descontaron 91 días por incrementos de medición en la obra, 36 días por el retraso atribuible al Consorcio en la contratación del suministro eléctrico definitivo y 8 días más por el retraso que se produjo en la fijación de la fecha de recepción por incompatibilidad de las agendas de los profesionales intervinientes en ese acto. Por ello, se determinó un total de 74 días de mora atribuibles a la demandante, lo que es una cifra inferior a la mora total, ya que se descontaron los días de retraso atribuibles a causas ajenas a la contratista.

Por tanto, la causa de mora atribuible a la Administración ya fue valorada en su momento, y determinó la reducción del importe de la penalidad inicial -en lo relativo al periodo de retraso atribuible a la Administración- siendo el resto de días de retraso en la recepción de la obra, previos al 9 de abril de 2012, de la responsabilidad de la contratista recurrente, que además consintió esa liquidación realizada el 26 octubre de 2012, en cuanto a la determinación final del importe de las penalidades, al no haber solicitado la devolución de estas en el proceso judicial, en el que limitó su pretensión a la indemnización de los daños y perjuicios que le causó el periodo de demora atribuible al Consorcio, razón por la cual lo razonado y resuelto en la sentencia del Juzgado de Santiago de Compostela no puede servir para enjuiciar la responsabilidad por las demoras anteriores al 9 de abril de 2012 en que incurrió la contratista.

Por las razones expuestas, no procede acceder a la devolución de las penalidades, que obedecen a retrasos durante la ejecución de la obra producidos con anterioridad al periodo de retraso cuya responsabilidad ya asumió el Consorcio de Santiago de Compostela, siendo esos retrasos previos, independientes y anteriores al retraso en la obtención del suministro definitivo de energía eléctrica, de la exclusiva responsabilidad de la contratista.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, declarando conforme a derecho la actuación administrativa impugnada.



CUARTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

La desestimación de la demanda determina la imposición de las costas procesales a la parte demandante, con el límite máximo de 1500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A. y DRAGADOS S.A.-UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, abreviadamente UTE MUSEO DE PEREGRINACIONES DE SANTIAGO' contra la desestimación presunta por el CONSORCIO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de la reclamación efectuada por la demandante el 22 de septiembre de 2016 por la que solicitaba el pago de 131.433,88 euros, más intereses legales correspondientes, en concepto de devolución de penalizaciones indebidas de las obras denominadas 'Reforma del Edificio del Antiguo Banco de España para su transformación en Museo de las Peregrinaciones de Santiago', según contrato de fecha 21 de marzo de 2011, y declaramos conforme a derecho la desestimación de la reclamación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte demandante, con el límite máximo de 1500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.