Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 510/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00222/2020
Ponente: Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso de Apelación número 510/2019
Apelante: Don Luis Andrés
Apelada: Subdelegación del Gobierno - Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilms. Srs. Magistrado/as
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Amalia Bolaño Piñeiro
En la ciudad de A Coruña, a 17 de junio de 2020.
El recurso de apelación 510/2019 de esta Sala, ha sido interpuesto por Don Luis Andrés , representado por
la procuradora Doña María Isabel Villasol Busto y dirigido por el letrado Don Angel Velle Fernández, contra
sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el procedimiento abreviado 137/2019 por el Juzgado de lo
contencioso administrativo número 1 de los de Lugo, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del
Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Luis Andrés frente a la Subdelegación del Gobierno en Lugo, seguido como proceso abreviado número 137/2019 ante este juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que se exponen a continuación.


PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Andrés .

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado Nº 137/2.019, que acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Andrés , contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo de fecha 09/11/2018 (confirmada en reposición el 11/01/2019) por la que se deniega la solicitud de Residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial formulada por D. Luis Andrés .

Como fundamento de su Recurso alega la parte apelante: ',.., que el recurrente cumple con todos los requisitos para la concesión del permiso de residencia solicitado,.., que el recurrente sí cumple con sus obligaciones paterno filiales, que la Sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba, pues los dos testigos que declararon a petición de la parte recurrente acreditan claramente que el recurrente cumple con sus obligaciones paterno filiales, que lo ideal sería que hubiese declarado la madre de su hijo, pero no ha podido ser porque en la actualidad la relación entre el recurrente y la madre de su hijo no atraviesa por su mejor momento,.., que el recurrente cumple con todos los requisitos legalmente establecidos,.., Solicitando en definitiva la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, la revocación de la Sentencia del Juzgado, y que se condene a la Administración a conceder al recurrente la residencia solicitada con imposición de costas a la Administración.

La Administración del Estado se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, alegando: ',.., que el recurrente solicitó una autorización excepcional por arraigo familiar, en la que debió acreditar, conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento de Extranjería , ser 'padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo'. Nada se discute sobre la inexistencia de convivencia y cuidado del menor, dado el claro de la sentencia de divorcio 22 de febrero de 2016 , y del convenio regulador que aprueba. Pero se discute el efectivo cumplimiento de las obligaciones paterno filiales, cuando la apreciación probatoria del Juzgado es clara y motivada; a la vista del informe de la trabajadora social, y de la declaración de la propia madre del menor, las dos testificales son parciales e insuficientes, tal y como razona adecuadamente la sentencia impugnada,.., Solicitando en definitiva la desestimación del recurso de Apelación interpuesto'.



SEGUNDO.- Hechos relevantes y Normativa de aplicación al caso.

Atendida la documental obrante en los autos, y tal como detalladamente refiere la Sentencia apelada, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.

1º.- La Sentencia de fecha 22 de febrero de 2.016 ( firme en fecha 8 de abril de 2.016) dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo, declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por Dña. Beatriz y el recurrente, D. Luis Andrés .

2º.- En esa Sentencia se aprobó el convenio regulador propuesto por las partes, en el que se establece un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio y su obligación de pagar una pensión de alimentos a favor del hijo menor común por importe de 200 euros mensuales, durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre; así como la obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere el menor.

3º.- En fecha 2 de marzo de 2.018, D. Luis Andrés , nacido el NUM000 de 1.984 en la República Dominicana, solicitó autorización de residencia temporal por arraigo familiar en España.

4º.- La Subdelegación del Gobierno en Lugo dictó Resolución de fecha 9 de noviembre de 2.018 denegando dicha solicitud.

5º.- D. Luis Andrés , interpuso recurso contra dicha Resolución, que fue desestimado por Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lugo de fecha 11 de enero de 2.019.

6º.- D. Luis Andrés , interpuso recurso contencioso-administrativo contra esas resoluciones que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Lugo en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado Nº 137/2.019, que dictó Sentencia de fecha 28 de junio de 2.019 desestimando el recurso interpuesto.

7º.- Contra esa Sentencia D. Luis Andrés , interpuso Recurso de Apelación que se resuelve en la presente resolución.

Debe recordarse que el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone: Artículo 124: ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:,.., 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo,..,'.



TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

En el presente recurso la parte apelante alega únicamente que cumple todos los requisitos para la concesión del permiso solicitado y que ha habido un error en la valoración de la prueba.

Como resulta de la normativa de aplicación anteriormente expuesta, al tratarse de una solicitud de autorización de residencia por razones de arraigo familiar del Artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, el solicitante, en este caso, el recurrente, al ser padre de un menor de nacionalidad española, en base al cual solicita la autorización, debe acreditar, que está al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.

Se ha señalado en reiteradas ocasiones por la Jurisprudencia que únicamente puede considerarse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia no es ajustada a derecho en aquellos casos en que dicha valoración fuese ilógica, irracional o arbitraria.

En el presente caso la parte apelante considera que la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia no es ajustada a derecho.

Ha de recordarse que la prueba practicada en el procedimiento se limitó al Expediente administrativo y las declaraciones testificales de dos amigos del demandante, Ernesto y Eugenio .

Como refiere la Sentencia apelada: ',.., El primero indica que hasta hace un año, Luis Andrés le daba el dinero en mano a la madre de su hijo, siendo el declarante el que actuaba como intermediario, dándole a aquella los 200 euros al mes; esto lo habría hecho en 7 o 8 ocasiones. El segundo testigo, Eugenio refiere que llegó a ver cómo en varias ocasiones Luis Andrés le pasaba el dinero en mano a la madre de su hijo y pasaba tiempo con él'.

Consta igualmente como prueba en el Expediente administrativo, el Informe de informe de la trabajadora social del Ayuntamiento de Lugo en que el expresamente se refiere: 'según manifiesta la medre del menor, D. Luis Andrés acude a visitar a su hijo esporádicamente, y siempre a demanda de él, no teniendo unos horarios fijos ni unos días a la semana concretos...asimismo manifiesta que no tuvo ayuda por parte del padre cuando necesitó apoyo en el cuidado del hijo en momentos en que ella estaba haciendo formación o trabajando, por lo que tuvo que depender de guarderías o de otros familiares. En cuanto a la pensión de alimentos el interesado aporta resguardo de ingresos bancarios, en una cuenta de la que es titular la madre del menor, efectuados en los meses de mayo, junio y julio de este año (2018) por un importe de 200 euros cada ingreso. Aunque el interesado aporta declaración jurada de que anteriormente realizada el pago de la pensión alimenticia en mano, esto contradice las afirmaciones de la madre del menor que manifiesta que el padre le entregaba dinero que esporádicamente y que en alguna ocasión se limitó a entregarle botes de leche para bebés y pañales en lugar de la pensión de alimentos. También manifiesta que no colabora de forma habitual con los gastos extraordinarios del menor,.., a pesar de la declaración aportada por el padre de que está al día en el pago de la pensión alimenticia y de que entregó en mano los meses previos a mayo de 2018, y que cumple con el régimen de visitas, la madre del menor contradice estas afirmaciones y manifiesta que no tiene apoyo en los cuidados por parte del padre; que hasta hace unos meses no pasaba de forma habitual la pensión alimenticia y tampoco cumplía el régimen de visitas de mutuo acuerdo sino siempre a demanda del padre y sin tener en cuenta las necesidades o preferencias de la madre del menor; ante tales versiones contradictorias de ambos progenitores, y teniendo en cuenta que no teníamos conocimiento previo de la situación familiar, desde este servicio no tenemos constancia fiable ni podemos confirmar que D. Luis Andrés cumpliese sus obligaciones paterno filiales'.

Atendida la prueba practicada, debe concluirse claramente que no existe ningún error en la valoración de la prueba realizada por la Sentencia de instancia.

La prueba practicada permite concluir, como ya hizo la Sentencia apelada, que el recurrente no ha acreditado que cumpla con sus obligaciones paterno-filiales. Esa falta de acreditación se refiere tanto al abono de la pensión alimenticia como al régimen de visitas.

En aplicación del principio de facilidad probatoria, corresponde al recurrente acreditar el cumplimiento de tales obligaciones. Para esa prueba no era necesaria la declaración de la madre del menor, pues la Sentencia de divorcio establece que la pensión alimenticia y el abono del 50% de los gastos extraordinarios se hará en la cuenta bancaria que señale la madre. Por ello, resulta fácil acreditar el cumplimiento de esa obligación con la presentación de los justificantes bancarios. De hecho, los únicos que se han demostrado son los ingresos bancarios en la cuenta de la madre efectuados a partir del mes de mayo de 2.018, es decir, con posterioridad a la fecha de solicitud del permiso de residencia (2 de marzo de 2.018).

Por ello las declaraciones de los testigos propuestos por el recurrente, no sirven para acreditar tal extremo, porque no se trata de realizar pagos 'en mano', sino de abonar la pensión en una cuenta bancaria.

La misma conclusión se obtiene respecto al cumplimiento del régimen de visitas, cuyo cumplimiento tampoco acredita el recurrente, correspondiendo al mismo tal acreditación.

En definitiva, la Sentencia apelada no incurre en ningún error de valoración de la prueba ni de ninguna otra clase, realizando la misma una valoración lógica, coherente y racional.

Procede por todo lo expuesto, la desestimación de las alegaciones realizadas por la parte apelante y, con ello la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto, y no concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, se imponen las costas a la parte apelante, en la cuantía máxima de 1.000 euros a percibir en concepto de honorarios de defensa y gastos de representación de la parte apelada.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la representación legal de D. Luis Andrés , contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado Nº 137/2.019 , y Todo ello, con imposición de costas a la parte apelante en la cuantía máxima de 1.000 euros, comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0510-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.