Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 222/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4027/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00222/2020

Recurso de apelación número: 4027/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ

En la ciudad de A Coruña, 18 de junio de 2020.

En el recurso de apelación que con el número 4027/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el procurador D. Alfredo, en nombre y representación del CONCELLO DE A GARDA, asistida por el Letrado D. CARLOS POTEL ALVARELLOS, contra el auto de 10 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra, en incidente de ejecución derivado del Procedimiento Ordinario 299/2002 por el que se ordena la ejecución de la demolición de una vivienda unifamiliar en el lugar de Loucenzas (Concello de A Garda).

En el que es parte interesada Arsenio, representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS VALDES ALBILLO y defendido por el Letrado D. RUBEN NOGUEIRA MARTÍNEZ y apelada la XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 10 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra, en incidente de ejecución derivado del Procedimiento Ordinario 299/2002 por el que se ordena la ejecución de la demolición de una vivienda unifamiliar en el lugar de Loucenzas (Concello de A Garda) por la que se ordena que se lleve a cabo la ejecución subsidiaria antes del 15 de enero de 2020 y su notificación personal al Alcalde-Presidente, Secretario y Funcionario Jefe de los Servicios de Urbanismo con apercibimiento de imposición de multas y responsabilidad penal.

SEGUNDO.-De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante.

En el recurso de apelación el Concello de A Garda, después de advertir que ya se inició el procedimiento de ejecución subsidiaria, fundamenta el recurso en que los apercibimientos contenidos en el auto vulneran el Art. 24 de la C.E. y el Art. 112 de la LRJCA ya que subordinan la imposición a la acreditación de la responsabilidad, señalando que ni la Secretaria ni el Funcionario tienen competencias para dar cumplimiento directo a la orden de demolición, que es exclusiva del Alcalde ( Arts. 21.1 a) de la LBRL, 152 de la LSG y 375 RLSG) y además la imposición de multas exige la concurrencia de un apercibimiento previo y personal, por lo que se está apercibiendo de la imposición de plano de las multas coercitivas, llegando incluso a prejuzgar una responsabilidad penal futura, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que se revoque el auto en cuanto que ordena la notificación personal del auto a la Secretaria Municipal y funcionario jefe, en el caso de que no se haya procedido a dar cumplimiento a la orden de demolición antes de 15 de enero de 2020.

TERCERO.-De las alegaciones al recurso por las restantes partes personadas.

Por el titular de la construcción, el Sr. Arsenio, se presentó un escrito en el manifiesta que no tiene nada que oponer al recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento.

Por la Xunta de Galicia se dejó caducar el plazo conferido sin presentar escrito alguno.

CUARTO.-Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 17 de junio de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptanlos fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, sin perjuicio de su matización con arreglo a los siguientes.

PRIMERO.-De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia.

En el presente recurso resulta conveniente hacer una sistematización de los antecedentes de la situación, son los siguientes:

1.-Por St. 19 de octubre de 2006 el TSJ de Galicia revocó la St. de 31 de julio de 2003 y se anularon las Resoluciones de 258/2002 de 3 de julio y 2000/71 por el que se concedió licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en el lugar de Loucenzas, por haberse concedido en suelo rústico de especial protección paisajística.

2.-Instada la ejecución forzosa por la Xunta, se dispuso por Auto de 17 de julio de 2009, confirmado por sendas Sts. del TSJ de Galicia de 19 de noviembre de 2009 (Rec. 4578/2009) y 10 de febrero de 2011 (Rec. 4451/2011).

3.-Interesada la suspensión de la ejecución por el Concello de A Garda, se denegó por Auto de 29 de noviembre de 2017. Que apelado fue confirmado por la St. de 16 de mayo de 2019 (Rec. 4125/2018).

4.-Instada por la Xunta la demolición inmediata del inmueble se acortó por el Auto recurrido.

5.-De los testimonios remitidos, resulta que por el Juzgado de Paz de A Garda se practicaron los requerimientos personales a D. Damaso, funcionario del servicio de urbanismo y a Dª. Natividad, Secretaria del Concello, el día 16 de octubre de 2019 y a Emilio, Alcalde del Ayuntamiento el 22 del mismo mes y año.

6.-En virtud del Decreto 2019/1323 de 16 de octubre el Sr. Alcalde-Presidente ordenó la redacción de un proyecto de demolición a la Oficina Técnica, sin perjuicio de advertir la disconformidad con el requerimiento personal al funcionario y a la secretaria.

7.-El funcionario redactó el proyecto de demolición en el mes de octubre de 2019 y la incoación del expediente de contratación para llevar a cabo la ejecución.

SEGUNDO.-Del contenido informativo del auto recurrido.

El auto recurrido en el penúltimo apartado de su fundamento jurídico literalmente señala:

Se le notificará este auto personalmente al Alcalde-Presidente, al Secretario de la Corporación Municipal y al funcionario jefe de los servicios de urbanismo. Si en la fecha límite fijada en este auto no se presentado en este Juzgado la acreditación de que la demolición se ha culminado se les impondrán las multas coercitivas personales establecidas en el artículo 112 de la Ley Jurisdiccional (mediante el procedimiento regulado en él), sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que también incurrirán.

Este auto es inmediatamente ejecutivo. La mera interposición de un recurso de apelación no suspende sus efectos.

Ciertamente los términos del auto son conminatorios y denotan cierto cansancio en relación con una situación que se prolongó durante más de 13 años (la primera St. que anuló las licencias es de 2006). Además el Ayuntamiento no había mostrado un comportamiento especialmente activo en llevar a cabo las determinaciones de aquella sentencia -no en vano el auto refiere los incidentes promovidos y su resultado-. De este modo pueden entenderse los términos del auto que, lejos de vulnerar el procedimiento, contiene una declaración del respeto al mismo. Nos explicamos.

La imposición de las multas personales es una facultad que confiere el Art. 112 de la LRJCA a los órganos jurisdiccionales para incitar a las administraciones a que ejecuten los pronunciamientos de las sentencias pero, contrariamente a lo que se mantiene en el recurso, no limita como destinatarios del requerimiento a los Alcaldes o Autoridades con capacidad de decisión-ejecutiva sino que incluye a los funcionarios y agentes que los incumplan. Por lo que es evidente que tanto el Jefe del Servicio de Urbanismo como la Secretaria Municipal son dos funcionarios especialmente indicados para ser objeto del requerimiento, aunque la decisión última sobre la ejecución competa a los titulares de otros órganos del Ayuntamiento, en este caso el Alcalde, por lo que la alegación de la falta de legitimación para ser destinatarios del requerimiento ha de ser desestimado.

Por lo que hace a la ausencia del procedimiento para la imposición de las multas, es evidente que el Ayuntamiento se está aferrando a lo que no deja de ser una manifestación de economía gramatical porque en el mismo párrafo del auto recurrido deja a salvo el respeto al procedimiento al señalar que las multas se impondrían mediante el procedimiento regulado en el Art. 112, por lo que el requerimiento cumple el requisito del 'previo apercibimiento notificado personalmente' pero nunca excluiría el tramite de audiencia que el precepto impone. Por lo que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Otro tanto ocurre con la exigencia de las responsabilidades penales, si bien en este caso lo que hace el Ayuntamiento es acogerse a un error temporal en el verbo utilizado en el auto recurrido. Es evidente que a estas alturas todos sabemos que las responsabilidades penales han de deducirse por órganos jurisdiccionales específicos dedicados en exclusiva a imponer las penas y multas establecidas en el Código Penal por las conductas tipificadas en él, por ello no podemos aceptar que se afirme que el Juez de Instancia prejuzga un responsabilidad que en su caso ha de ser enjuiciado en otro orden jurisdiccional, lo que ocurre es que en vez de utilizar el término futuro 'incurrirán' debió utilizar el condicional 'incurrirían'. Pero esta incorrección tampoco determina la revocación del auto recurrido, máxime cuando los destinatarios de tales prevenciones no las han recurrido, en su caso podrían recurrir tanto las multas como la deducción de testimonio para el enjuiciamiento de la relevancia penal de los hechos y no consta que ninguna de las advertencias contenidas en el auto se hayan materializado.

TERCERO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, pero en el presente caso no se hace imposición en atención a que no se formuló oposición al recurso por ninguna de las partes personadas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación presentado por el procurador D. Alfredo, en nombre y representación del CONCELLO DE A GARDA, asistida por el Letrado D. CARLOS POTEL ALVARELLOS, contra el auto de 10 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra, en incidente de ejecución derivado del Procedimiento Ordinario 299/2002 por el que se ordena la ejecución de la demolición de una vivienda unifamiliar en el lugar de Loucenzas,CONFIRMANDO EL MISMO, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.