Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 223/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 281/2011 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000281/2011
NIG: 3501633320110000954
Materia: Dominio público y propiedades especiales
Resolución:Sentencia 000223/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante MASPALOMAS RESORT S.L DOLORES ISABEL MORENO SANTANA
Demandado AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS
Perito Abelardo
Perito Aureliano
Codemandado GRAND' ITALIA, S.L.U ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR
Codemandado MIGUEL CAZORLA E HIJOS, S.L. ELISA COLINA NARANJO
Codemandado JAK NUEVOS PROYECTOS E INVERSIONES INSULARES, SL ARMANDO CURBELO
ORTEGA
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 1 de junio de 2.017.
Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Sala con sede en Las Palmas), el recurso contencioso- administrativo seguido por el
procedimiento en única instancia con el nº 281/11; en el que fueron partes: como demandante, la entidad
mercantil MASPALOMAS RESORT S.A., representada por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana
y defendida por el Letrado D. Normando Moreno Santana ; y, como partes codemandadas: la Autoridad
Portuaria de Las Palmas, representada y defendida por Abogado del Estado, la entidad mercantil Miguel
Santana Cazorla e Hijos, representada por la Procuradora Dña Elisa Colina Naranjo y defendida por el Letrado
D. Agustín Francisco Calzada Molina; y la entidad mercantil Jak Nuevos Proyectos e Inversiones Insulares
S.L, representada por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y defendida por el Letrado/aa; versando
sobre legalidad de concurso para concesión de bar terraza en dominio público portuario; siendo la cuantía
indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. Por Acuerdo de 29 de septiembre de 2.011 del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, se inadmitió el recurso de reposición interpuesto por la entidad mercantil Maspalomas Resort S.L, contra el Acuerdo de 10 de mayo de 2.011, cuya parte dispositiva, literalmente dice: quot;1. Aprobar los pliegos de bases, pliegos de condiciones y anexos para la construcción y la explotación, en régimen de concesión de dominio público, de un bar-terraza en la zona exterior del Faro de Maspalomas, Gran Canaria.

2. Convocar la celebración del correspondiente concurso, con publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial del Estadoquot;.



SEGUNDO. Y contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de la entidad mercantil MASPALOMAS RESORT S.A., que fue admitido a trámite

TERCERO. En su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía que en su día, se dicte sentencia quot; estimando el presente recurso, anulando los acuerdos impugnados, dejando sin efecto la convocatoria del concurso y los pliegos aprobados, y condenando a la Administración a que así lo admita y ampare con imposición de costas procesales por su manifesta temeridadquot;

CUARTO. Dentro del plazo de contestación, el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Autoridad Portuaria de Las Palmas formuló alegaciones previas sobre inadmisión del recurso por falta de legitimación de la entidad recurrente, que dieron al paso al correspondiente incidente y que fueron desestimadas por Auto de 9 de julio de 2.012.



QUINTO. En esta situación, con entrada en la Sala en fecha 9 de julio de 2.012 se remitió por la Autoridad Portuaria documentación para completar el expediente, con nueva remisión de documentos por escrito con registro de entrada de 2 de agosto de 2.012, acordándose su incorporación por Diligencia de Ordenación de 3 de septiembre de 2.012.



SEXTO. Dado traslado para contestación por el plazo que restaba, el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

SÉPTIMO. Con fecha 30 de octubre de 2.012 se remitió nueva documentación para completar el expediente, así como nueva documentación de la parte demandante para incorporar a las actuaciones.

OCTAVO. Dado traslado a la parte demandante sobre la ampliación del expediente formuló alegaciones al respecto NOVENO. Por su parte, la representación procesal de la entidad mercantil Miguel Santana Cazora e Hijos S.L., en trámite de contestación, también se opuso al recurso y pidió su desestimación, mientras que se tuvo por decaída de su derecho a la representación procesal de la entidad Jak Nuevos Proyectos e Inversiones Insulares S.L,. ` DÉCIMO. La parte demandante solicitó la ampliación del recurso al Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, de 7 de marzo de 2.013, adjudicación del concurso, así como a resoluciones de inadmisión de la solicitud de notificación de dicho Acuerdo y de respuesta al recurso de reposición, lo que dio lugar al correspondiente incidente en el que se dictó Auto, con fecha 23 de enero de 2.014, que desestimó la solicitud de ampliación.

DECIMO
PRIMERO. Por Auto de 18 de febrero de 2.014 se recibió el pleito a prueba, y, finalizado el período probatorio, se dio traslado para conclusiones que evacuaron todas las partes, salvo la entidad mercantil Jak Nuevos Proyectos e Inversiones Insulares S.L, con ratificaciones en sus respectivas pretensiones.

DECIMO

SEGUNDO. Conclusas las actuaciones, y tras sucesivos señalamientos, y como consecuencia de licencia de la inicialmente designada ponente y del cese del sustituto legal, se designó nuevo ponente y se señalaron sucesivas fechas para deliberación, votación y fallo, que se demoró dado el volumen de asuntos en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente que expresa el parecer unánime de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, que inadmitió recurso de reposición contra el Acuerdo de 10 de mayo de 2.011, por el que se convocó concurso y se aprobaron los Pliegos de bases y condiciones para la construcción y explotación, en régimen de concesión de dominio público, de un bar-terraza en la zona exterior del Faro de Maspalomas (BOE nº 121, de 21 de mayo de 2.011).

El recurso de reposición fue inadmitido, con invocación de los artículos 31. Y 107.1 de la LRJAPyPAC, y con empleo de un doble argumento: la falta de interés legítimo de la entidad recurrente al no acreditar la existencia de una relación individualizada con el objeto del recurso (F.J Cuarto del Acuerdo), y la falta de invocación de vicio de nulidad o anulabilidad de los pliegos que regulan el concurso y/o del acto que los aprueba al no identificar los motivos en los que se funda el recurso en cuanto imposibilita a la Autoridad Portuaria entrar a examina la cuestión de fondo (F.J Quinto).

En cualquier caso, quedan fuera de examen actos posteriores en el tiempo y relacionados con el aquí recurrido, que forman parte del procedimiento de otorgamiento de la concesión tras la convocatoria, concretamente: la resolución de adjudicación del concurso, la resolución que desestimó la solicitud de la parte aquí demandante de notificación de la resolución de adjudicación, y la resolución de inadmisión del recurso de alzada contra la anterior, respecto a los cuales la Sala rechazó la petición de ampliación.



SEGUNDO. Como datos iniciales de especial relevancia para la respuesta a las pretensión ejercitada - de nulidad de la convocatoria-- hay que tener en cuenta los siguientes: (1) En cuanto al ámbito de la concesión de dominio público objeto del concurso.

Según la Base Primera 1.1.

quot;El ámbito de la concesión es el definido en el Plano de Planta General que se adjunta (Anexo IV).

Comprende un espacio total de 223 m2 compuesto por los siguientes elementos: Un espacio de 190 m2 ubicados en la zona terrestre del extremo sur de la zona peatonal, espacio libre pavimentado junto al Faro de Maspalomas. En este espacio se instalará un solo módulo de 60 m2 como máximo, dejando el resto del espacio libre para la instalación de mesasquot;.

Un espacio de 33 m2 situado en la planta baja de la esquina sur de la casa del terrero del Faro de Maspalomas para ubicar en el actividades de apoyo a las generadas en el espacio exterior anteriormente descritoquot;.

En cuanto al objeto de la concesión, la Condición 2ª del Pliego de Condiciones establece que quot; (..) es la construcción y la explotación de un bar-terraza sobre la superficie indicada en el plano de planta adjuntoquot;.

(2) En cuanto al régimen jurídico, en relación a usos y actividades, del espacio territorial en el que se localiza el Faro de Maspalomas y al que se extiende la convocatoria.

Convergen diversas normativas sectoriales entre las que incluimos (por su asimilación a disposiciones generales) las determinaciones y actuaciones previstas en el Plan General de Ordenación de San Bartolomé: --- La Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias, conforme a la cual por Decreto 55/2005 se declaró el Faro de Maspalomas, en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana, como bien de Interés Cultural con categoría de Monumento, con delimitación de un entorno de protección en el Anexo I de 5.225,720 m2 y un perímetro de 318,147 ml, cuyo plano se incluye en el Anexo II, situándose la concesión en el propio Faro - 33 m2 de la planta baja, esquina sur -- y en parte del espacio del entorno de protección.

En lo que se refiere al régimen de utilización, el artículo 54 de la Ley establece que quot;La utilización de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico de Canarias se llevará a cabo según las normas específicas que le sean de aplicación en función del grado de protección que se les haya aplicado, sin poner en peligro los valores que aconsejen su conservación. Cualquier cambio de uso deberá ser autorizado por el Cabildo Insular correspondientequot;.

---- El Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana aprobado por acuerdo de la COTMAC de 26 de noviembre de 1.996, que incluye el Faro de Maspalomas como edificio catalogado como Monumento Histórico Artístico, con aplicación, en cuanto a las condiciones de intervención de los artículos 66,67,68 y 113 de la normativa del Plan General.

Así consta en la Ficha nº 9 del Catálogo referida al Faro de Maspalomas, con la siguiente descripción: quot;-Denominación :Faro de Maspalomas -Situación:Playa de Maspalomas.

-Época de construcción: Hacia 1830.

-Propiedad del Estado.

-El estado de conservación es bueno, tanto del faro como de la edificación aneja, sin embargo la calidad de su entorno inmediato es lamentable.

-Se debe proteger la edificación en su totalidad y hacerse extensiva al entorno, incluyendo el dique de escollera y pavimento de cantería.

-Se hace necesaria una obra de rehabilitación del entorno, el dique y el propio accesoquot; Asimismo, tanto el Faro como entorno se incluyen en el Plan General como Sistema General de Espacios Libres (plano nº 36 del sector turístico de quot;El Oasisquot;).

Y en virtud del plano nº A-20, denominado quot;Sector Turístico Oasis Actuacionesquot;, la edificación Faro de Maspalomas y su entorno inmediato se reseñan con la Actuación AA- 6 que forma parte de la Unidad de Ejecución UE-45.

Dicha Unidad de Ejecución aparece en el quot;Programa de Actuacionesquot; del Plan General con la denominación quot;Proyecto de Ordenación del Entorno del Faroquot;, mientras que la Actuación AA-6 se denomina quot;Acondicionamiento entorno del Faroquot;, como actuación asistemática, con un presupuesto de 9.016 #8364; en el Estudio Económico-Financiero del Plan General.

--- La Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General (actual Texto Refundido), con especial relevancia del artículo 94 referido a usos y actividades distintos a los de señalización marítima, autorizables en los faros en cuanto espacios de dominio público portuario (3) En cuanto a los informes emitidos en el procedimiento que dio paso a la aprobación de las bases y convocatoria del concurso de concesión: -- Informe del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 21 julio de 2011, en el que se incluyen dos conclusiones: La existencia en los alrededores del Faro de Maspalomas de unos 14.000 m2 de locales comerciales, dedicados en gran parte a instalaciones de ocio, restaurantes, comercial y terrazas, por lo que no es necesario un servicio que ya existe en la zona.

La imposibilidad de la actividad lucrativa objeto de la concesión al no estar prevista en el suelo donde se situa, con calificación del Sistema General de Espacios Libres.

-- Emisión de consulta - solicitada por la Autoridad Portuaria en relación a las obras a realizar en el Faro de Maspalomas y entorno-- por la Consejera de Cultura de Gran Canaria en fecha 25 de noviembre de 2.010, conforme al Informe técnico del Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico de dicha Administración, de 29 de octubre de 2.010, en la que se incluyen diversas observaciones a la instalación del bar-terraza, que son las siguientes: quot;- Se propone que los inmuebles de nueva planta se ubiquen de forma independiente y separada a los muros que rodean la plataforma, incluso que se considere su ubicación en el extremo sur de la zona peatonal, espacio libre pavimentado, permitiendo conservar la visión actual del espacio.

- Respecto al uso del espacio exterior del Faro propiamente dicho, si bien en la documentación valorada se define de forma genérica como lugar de apoyo a las actividades de las terrazas, se ve compatible siempre que no incluyan actuaciones de obra o de reforma en cuyo caso también deberán contar con un informe y autorización previa de ese Cabildo.

- El carácter reversible o desmontable de los equipamientos propuestos se considera un elemento positivo para evitar instalaciones de carácter permanente. De otro lado y al ser visibles los techos de esas terrazas desde la plataforma, se deberá tener cuidado con los acabados y materiales de las cubiertasquot; En la consulta emitida también se advertía que se debería remitir al Cabildo el proyecto de ejecución para la emisión del informe previsto en el artículo 55 de la Ley 4/1999, de Patrimonio Histórico de Canarias .

(folios 75 y ss del exte. doc 6.4.2) -- Comunicación de 23 de septiembre de 2.011 del Jefe de la Unidad de Planeamiento, Urbanismo y Planificación Medioambiental de la Autoridad Portuaria que informa sobre el contenido del informe municipal (folio 204 del exte) tras la cita del artículo 94 de la Ley 48/2003 , dice lo siguiente: quot;(..) quot;2. Respecto al primer punto del Ayto, en el que se dice que no es necesario poner un servicio de ocio, comercial, restaurante y terraza en la zona, esta Unidad no puede considerar u opinar lo contrario. Es competencia de los Aytos la ordenación urbanística, incluso del dominio público portuario adscrito a los faros, y necesaria para el establecimiento de usos no estrictamente portuarios ( quot;se podrán llevar a cabo siempre que se (..) ajusten a lo establecido en el planeamiento urbanísticoquot;) , y entiendo que la instalación de una terraza-bar en los terrenos del faro de Maspalomas es una actividad no portuaria. O sea, aunque la Ley de Puertos permitiera tal uso en los terrenos es condición indispensable que la administración competente en materia de ordenación urbanística esté de acuerdo al respecto.

3. Respecto al segundo punto respondemos con una pregunta a partir de lo subrayado en el artículo 94 ¿La concesión del bar-terraza por parte de la APLP tiene por objeto indirecto preservar la arquitectura del propio faro, entendiendo por tal que el concesionario como contrapartida a la realización de la actividad debe encargarse del mantenimiento y conservación del mismo?. De que la respuesta sea positiva o negativa dependerá si la propia actividad (lucrativa) está o no permitida por la ley de Puertos, sin perjuicio de que el Ayto tenga también que permitir o admitir dicho usoquot;.



TERCERO. En cuanto a los motivos de impugnación de los Acuerdos recurridos, que se articulan a lo largo de la demanda, son, en lo sustancial, los siguientes: 1º. En relación con la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General: 1.1. Por vulneración del artículo 94 en cuanto al régimen de usos y actividades en el dominio público portuario, al no concurrir excepciones al uso portuario y excluirse el uso de restauración, como es el de bar terraza, a cuyo fin se pone de relieve: a) que la infraestructura portuaria del Faro no ha quedado en desuso ni ha perdido funcionalidad o idoneidad puesto que sigue en pleno funcionamiento; b) el referido uso no se ajusta al planeamiento urbanístico vigente como resulta del informe del propio Ayuntamiento, y c) el uso que se pretende no va encaminado a la preservación del patrimonio arquitectónico sino todo lo contrario.

1.2. Por vulneración del artículo 106 del mismo cuerpo legal al no existir un Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del Puerto, o, en su defecto, un Plan de Utilización de los Espacios Portuarios, en cuanto instrumentos jurídico-urbanístico necesario para el otorgamiento de concesiones para obras, instalaciones o usos.

1.3 Por vulneración del artículo 109.2 del mismo cuerpo legal, por entender que se vulnera la libre competencia en las actividades y servicios comerciales.

Explica la parte al respecto que quot; En las inmediaciones de la zona de protección del Faro de Maspalomas, a poco metros de distancia, se desarrolla esa misma actividad de bar- terraza por numerosos establecimientos gestionados por empresarios privados, quienes no alcanzan a comprender como la Administración Pública propicia una actuación que entra en abierta contradicción con la iniciativa privada sin que el interés general demande o exija tal intervención. Es el caso de los establecimientos existentes en el área comercial del Boulevard Faro (propiedad de mi representada), que colindan con el propio Faro de Maspalomas, los del Centro Comercial Varadero Center, contigüo al Boulevar Faro, los del Centro Comercial Oasis,etc,etcquot;.

1.4 Y por vulneración del artículo 110 en relación al informe preceptivo y vinculante de Puertos del Estado.

2º. En cuanto a la Ley 4/1999, de 15 de marzo, de Patrimonio Histórico de Canarias.

2.1 Por vulneración del artículo 57 sobre criterios de intervención en los bienes declarados de interés cultural y incumplimiento de la obligación de motivación de las actuaciones que se aparten de la meda conservación, consolidación y restauración del bien, y por incumplimiento de la obligación de motivación justificada de las actuaciones que se aparten de la mera consolidación o conservación.

Se argumenta, al respecto, que se trata de una actuación que no va encaminada a la conservación o restauración del BIC sino a la explotación con inclusión de 33 m2 del propio Faro.

2.2. Por vulneración del artículo 56.1, al no constar autorización del Cabildo ni que las Bases hayan exigido a los participantes la aportación de una quot;memoria histórica elaborada por un titulado en Historia o Historia del Arte, donde se interprete y valore el objeto y la intervenciónquot; 3º. En cuanto al Plan General de Ordenación de San Bartomé de Tirajana vigente.

Por tratarse de una actividad lucrativa no prevista en el suelo donde se situa la concesión calificado como Sistema General de Espacios Libres que no permite usos lucrativos.

Por cuanto el Catálogo Municipal, que incluye el Faro (ficha 9ª) , solo permite actuaciones destinadas a la conservación y restauración del inmueble.

4º. Como último motivo se refiere la entidad demandante a la falta de motivación de la convocatoria del concurso y vulneración del artículo 54 de la LRJAPyPAC en relación con el artículo 103 de la CE .

Sobre ello, explica que no existe en el expediente informe alguno (técnico, jurídico o de oportunidad) ni propuesta alguna que razone y motive la utilización de un bien protegido (declarado BIC y catalogado) para localizar un uso intenso como el de bar terraza que ya existe en gran número en los alrededores del Faro.

Al recurso se oponen las partes codemandadas con una bateria de argumentos que examinaremos en los siguientes apartados, pero que parten de la falta de legitimación de la entidad demandante para la impugnación de la convocatoria al no haber participado en el concurso y en la adecuación a derecho del Acuerdo que inadmitió, por ese motivo, el recurso de alzada.



CUARTO. Así las cosas, la primera cuestión que tiene que abordar la Sala, siguiendo lo que debe ser un orden procesal lógico, es la referida a la posible concurrencia de causa de inadmisión por recurso por falta de legitimación de la entidad demandante al no haber sido parte en el concurso convocado.

Se refieren las partes demandadas tanto a la falta de legitimación en el plano procesal, para ser parte demandante, así como a la falta de legitimación en la previa vía administrativa para impugnar la convocatoria que dio paso al acuerdo de inadmisión de su recurso de alzada.

Lo cierto es que la respuesta a la legitimación en vía administrativa y a la legitimación procesal, aunque son dos perspectivas de una misma cuestión, van íntimamente unidas y resulta difícil su deslinde en cuanto una y otra conllevan dar respuesta a si existe interés legítimo en la entidad recurrente para impugnar la convocatoria en el proceso y , previamente, en vía de recurso administrativo.

Como es sabido, sobre el concepto de interés legítimo existe una copiosa y reiterada jurisprudencia que parte de una interpretación quot;pro actionequot; del derecho a ser parte y que une dicha legitimación a la repercusión, directa o indirecta, del acto administrativo en la esfera jurídica del interesado, si bien desechando que deba entenderse tan solo como interés a la legalidad, lo que, en palabras del Tribunal Constitucional, supone un interés a que la anulación objeto de la pretensión produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto en el recurrente.

Sobre ello dice el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, que en el caso de la entidad recurrente no concurre interés legítimo pues no participó en el concurso y la supuesta competencia desleal no puede ser objeto de examen en el orden contencioso-administrativo sino a través de las acciones previstas en el artículo 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal .

Apunta también a una estrategia fraudulenta al esperar mas de un año a presentar la solicitud cautelar de suspensión de la convocatoria cuando se descubre que otra empresa del mismo grupo había participado en el concurso con una oferta de la que no resultó adjudicataria.

También sobre esto insiste especialmente la parte codemandada que pone de relieve las relaciones entre la entidad demandante y la entidad que participó en el concurso pero no resultó adjudicataria, en cuanto pertenecientes al mismo grupo empresarial, trayendo a colación la existencia de una actuación procesal en abuso de derecho ( art 7.2 CC ) al esperar a solicitar la medida cautelar a la constatación de que la otra empresa del grupo no resultó adjudicataria en actuación concertada y fraudulenta que supone la instrumentalización del derecho para la consecución de objetivos empresariales.

Y, al respecto, cabe decir que la acreditación por parte de la entidad demandante de la condición de propietaria de locales de restauración en explotación en la zona de influencia del Faro de Maspalomas, donde se iba a situar el bar-terraza es mas que suficiente para entender concurrente la legitimación (tanto administrativa a que se refiere el artículo 31 de la LRJAPyPAC como procesal del artículo 19 de la LJCA ) en cuanto supone la concurrencia de un interés cierto a la impugnación de un concurso para concesión de un bar-terraza en un espacio situado en las proximidades de los negocios de restauración/hosteleria que regenta conforme al concepto de interés legítimo -directoy/o indirecto-- a que se refiere la ley de procedimiento administrativo y la ley jurisdiccional.

Es del todo acertada la cita que hace la parte demandante de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.011 , que, en relación a la convocatoria de un concurso público en el ámbito portuario, y en relación a la posible legitimación de un vecino, concluyó que quot;(..) Pues bien, tal vecindad inmediata del recurrente al parque litigioso sin duda supone una afección de los intereses directos del demandante suficiente para acreditar la legitimación, pues no puede aceptarse que la impugnación de la creación de un parque marítimo en la proximidad de la vivienda del actor por supuestas irregularidades urbanísticas o medioambientales pueda calificarse como un mero interés por la legalidad. Antes al contrario, al residir en la zona inmediata al parque marítimo tiene un interés material y directo en el que el referido parque sea instalado con respeto a las normas urbanísticas y medioambientales vigentes y de conformidad con las reglas de los procedimientos aplicablesquot;.

La doctrina que subyace en dicha sentencia, probablemente la mas aproximada en cuanto al supuesto de hecho al caso examinado que existe en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (al menos está Sala no ha podido localizar otra), es plenamente aplicable al caso en el que interpone el recurso contencioso- administrativo una entidad que regenta una serie de establecimientos de restauración en la zona donde se va a situar el bar-terraza, siendo dicho interés, conforme al concepto del Alto Tribunal, material y directo en la regularidad del procedimiento y en el respeto de las normas del dominio público portuario, de patrimonio histórico, urbanísticas y medioambientales vigentes, sin perjuicio de su unión a intereses empresariales derivados de la posible competencia comercial, que también son intereses legítimos - y directos-- en el sentido exigido por los preceptos antes referidos.



QUINTO. Por eso, fue de todo punto desacertada la argumentación del Acuerdo recurrido que rechaza la legitimación de la entidad recurrente para recurrir en alzada y lo hace, además, sin ninguna explicación salvo la referencia genérica y abstracta a la falta de interés legítimo y a la ausencia de relación individualizada con el objeto del recurso (F.J Cuarto del Acuerdo) , y mas desacertada aún es la segunda parte de la fundamentación referida a que no se identificaron los motivos en los que se fundaba el recurso y ello imposibilitó examinar la cuestión de fondo (F.J Quinto) cuando basta la lectura de dicho recurso-incorporado al expediente como documento 14.1, folios 142 y ss -para constatar , sin necesidad de mayores esfuerzos interpretativos, los concretos motivos de impugnación del concurso entre los que se hacía especial hincapié en la innecesariedad y falta de justificación de la actividad de restauración, en la vulneración de la libre competencia, en la vulneración de la normativa de Patrimonio Histórico de Canarias como consecuencia de la declaración del Faro como Bien de Interés Cultural Canarias en relación a la intervención prevista, y en la inexistencia de cobertura en la normativa urbanística a la instalación y actividad

SEXTO. Por lo demás, la legitimación no puede entenderse excluida y/o limitada porque una de las empresas participantes en el concurso perteneciese al mismo grupo empresarial que la hoy recurrente.

Dicha pertenencia, como cuestión propia del derecho mercantil, supone una estructura jurídica económica, de control de unas empresas sobre otras, que convive con la existencia de entidades mercantiles con personalidad jurídica propia que convergen en ámbito negocial.

Su mas significativa relevancia se encuentra en el ámbito del tratamiento fiscal y contable (con especial relevancia de las cuentas anuales consolidades), pero no en lo que es la actividad negocial en el que dos empresas del mismo grupo pueden llevar a cabo, incluso en el mismo ámbito de actividad, actuaciones contrapuestas y propias de la competencia empresarial,y ello tanto en el plano vertical como horizontal, como ocurre en el caso en el que una de las empresas del grupo se presenta al concurso para la adjudicación de una terraza-bar y otra impugna el procedimiento de la convocatoria y la adjudicación En definitiva, aunque se ha producido un debate sobre las consecuencias de pertenencia de dos empresas a un mismo grupo empresarial, desde el punto de vista del derecho administrativo y, mas concretamente, desde el punto de vista del interés legítimo y del posible abuso de derecho como determinante de la falta de ese interés en una de ellas, rechaza esta Sala que la participación en el concurso de una empresa de un grupo empresarial excluya que pueda ser impugnado por otra empresa del mismo grupo, y que esa participación de la primera determine la falta de legitimación administrativa y procesal de la segunda.

Mas aún, en el caso es la propia Autoridad Portuaria la que inadmite el recurso de alzada que una de ellas interpone contra la convocatoria de concurso lo que hace del todo razonable que la otra - del mismo grupo-- se presente al concurso convocado.

Tan solo añadir que, sin perjuicio del interés legítimo, y en lo que es la legitimación administrativa y procesal, también sería posible su admisión por vía del ejercicio de la acción pública en materia urbanística contemplada en el artículo 249 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , si bien limitada al control del respecto en la aplicación de las normas y determinaciones urbanísticas en lo que se refiere a la ocupación del ámbito espacial y actuaciones previstas al respecto, y por el ejercicio de la acción pública del artículo 95 de la Ley 4/1999 , en materia de patrimonio histórico, limitada aquí a lo que es el control de legalidad de las actuaciones de intervención en un Bien de Interés Cultural y su entorno.

Como es sabido, el Tribunal Supremo ha llevado a cabo una interpretación del derecho al ejercicio de la acción pública en la que advierte la plena compatibilidad del acceso al proceso sin perjuicio de que concurran otros propósitos o móviles en la actuación que vayan mas allá de lo que es el examen del respeto a la legalidad urbanística y/o de respeto al patrimonio histórico, lo que significa que, también desde esta perspectiva, la entidad Maspalomas Resort S.A estaba legitimada en cuanto para impugnar el concurso.

SÉPTIMO. Lo dicho hasta ahora supone que el Acuerdo recurrido que declaró la falta de legitimación de la entidad Maspalomas Resort S.A. debe ser anulado, si bien la garantía del derecho a la tutela judicial y la respuesta a los concretos motivos de impugnación nos obligan al examen de la cuestión de fondo, referida a la legalidad de la convocatoria del concurso para la explotación de un bar-terraza en el Farro de Maspalomas y entorno de protección a la vista de los concretos motivos de impugnación.

En relación a ello, y dados los sucesivos complementos del expediente, debemos advertir que la jurisdicción contencioso-administrativa, sigue siendo básicamente revisora, eso si, con muchos matices actualmente, y ese carácter revisor es de la actuación administrativa impugnada, no de la actuación administrativa posterior a la impugnación.

Por tanto, el examen de la Sala es en base a los actos administrativos del procedimiento administrativo - documentados en el expediente-- que dieron paso a la convocatoria de concurso, y no en base a posibles subsanaciones a posteriori pues la convalidación - solo si el acto es anulable pues si es radicalmente nulo no sería posible-no es ni puede ser objeto del control de legalidad de un concreto procedimiento ( el que es objeto de examen) que finaliza con la convocatoria la cual, a su vez, da paso al procedimiento de otorgamiento de la concesión conforme a las bases y pliegos aprobados, que se inicia, precisamente, con dicha convocatoria ( art 106 de la Ley 48/2003 ).

Y es que, aunque se hayan admitido como complemento del expediente, no forman parte del mismo los documentos posteriores a la fecha en la que se convocó el concurso y no existe otro expediente que el formado por los actos previos a la convocatoria y esta última.

OCTAVO. Pues bien con estas puntualizaciones previas, en lo que se refiere a la vulneración por la convocatoria del tenor literal del largo artículo 94 de la Ley 48/2003 , que regula el régimen de utilización del dominio portuario (usos y actividades permitidas en el dominio público portuario), cabe extraer las siguientes conclusiones: Como regla general, en el dominio público portuario sólo podrán llevarse a cabo actividades, instalaciones y construcciones acordes con los usos portuarios y de señalización marítima, de conformidad con lo establecido en la ley.

Ya, en cuanto a los faros, se establece una regla especial, conforme a la cual quot;(..) Con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónico que constituyen los faros, en los espacios del dominio público portuario afectados al servicio de señalización marítima se podrán autorizar usos y actividades distintos de los de señalización marítima, de acuerdo con lo previsto en los párrafos anteriores, siempre que los mismos no condicionen o limiten la prestación del servicio que en cada momento sea el apropiado, teniendo en cuenta las necesidades del tráfico y de la tecnología, sin que en ningún caso sean indemnizables las modificaciones que se impongan por dicho motivo. (.)quot; De ello deriva: -Que los usos y actividades permitidas-cuando se trate de usos no portuarios en los faros afectados al servicio de señalización marítima-lo serán siempre quot;con el objeto de preservar el patrimonio arquitectónicoquot; , y con este límite.

-Que dichos usos y actividades posible serán quot;los previstos en los párrafos anterioresquot;, que van referidos a quot; usos vinculados a la interacción puerto-ciudad, tales como equipamientos culturales, recreativos, certámenes feriales, exposiciones y otras actividades comerciales no estrictamente portuarias, siempre que no se perjudique el desarrollo futuro del puerto y las operaciones de tráfico portuario y se ajusten a lo establecido en el planeamiento urbanísticoquot;.

--Y que, en todo caso, dichos usos-- que se autorizan por la concesión -- se deben ajustar al planeamiento urbanístico.

La consecuencia jurídica de lo expuesto es que no se podrán convocar ni otorgar concesiones en el dominio público portuario (incluidos los faros) para otras usos y actividades distintos a los permitidos por el artículo 94.

Y, en el caso, no se cumplen ninguno de los requisitos que permiten autorizar (vía concesión) un uso no portuario en un faro en servicio, esto es, afectado por el servicio de señalización marítima, para lo cual tenemos en cuenta: Que el objetivo de la concesión, como se recoge en el Pliego de condiciones, es la explotación de un bar-terraza que ocupará una pequeña parte del faro ( 33 m2 de la planta baja de la casa del terrero) y parte de su entorno de protección, tratándose de un objetivo del todo ajeno a la preservación del patrimonio arquitectónico, que constituye el requisito inicial para autorización de usos no portuarios.

Que dicho uso de bar terraza no consta que tenga vinculación alguna con la interacción puerto-ciudad, en el caso sería la interacción con el resto de la zona turística en la que se sitúa, sin que aparezca la mínima explicación en el procedimiento sobre la conexión del uso objeto de la concesión con esa finalidad en un espacio en el que, como es notorio, y no dejan de reconocer las partes, existen numerosos establecimientos de propiedad privada de similares características.

Por lo demás, otra previsión es que dichos usos se ajusten a lo establecido en el planeamiento urbanístico, debiendo aquí entenderse el término planeamiento en sentido amplio en cuanto referido a ordenación territorial y urbanística conforme al sistema de planeamiento de Canarias.

Y, en el caso, también queda plenamente acreditada la contradicción del uso con el planeamiento municipal, pues al margen de la existencia de informes posteriores a la convocatoria favorables - sobre los que insisten las partes codemandadas-- , lo decisivo es que conforme a la comunicación remitida por la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial sobre ordenación del espacio donde se sitúa la concesión (entorno del Faro de Maspalomas), resulta que forma parte de un Sistema General de Espacios Libres (plano nº 36 del sector turístico de quot;El Oasisquot;), formando parte de la Unidad de Ejecución UE-45, denominada quot;Proyecto de Ordenación del Entorno del Faroquot;, en la que se incluye la actuación AA-6, con la denominación quot; Acondicionamiento Entorno del Faroquot;, sin ninguna previsión de uso lucrativo en el Plan General, lo que nos lleva a concluir que existe una ordenación, entendida como calificación de los terrenos y Programa de Actuaciones a cuyo cumplimiento está obligado, durante la vigencia del Plan, el Ayuntamiento en cuanto mandato dirigido a los poderes públicos de cumplir las determinaciones y demás actuaciones del planeamiento municipal.

El informe referido - prueba documental -- deja clara la ausencia de posibilidad de una interpretación que permita el uso lucrativo objeto de la concesión desde el punto de vista urbanístico que, como vimos tampoco sería posible desde el punto de vista de usos no portuarios permitidos por la legislación portuaria, y coincide, en lo sustancial, con los dos informes previos a la convocatoria y desfavorables a la concesión ( el emitido por el Arquitecto municipal y el emitido por los propios servicios de la Autoridad Portuaria en relación con las conclusiones del anterior).

En lo que no estamos de acuerdo con la parte demandante es en que, desde el punto de vista del planeamiento aplicable, hubiese sido necesario un Plan Especial de Ordenación de la Zona de Servicio del puerto, o, en su defecto, un Plan de Utilización de los Espacios Portuarios, a que se refiere el artículo 106.2 de la Ley 43/20102 , en cuanto necesario para el otorgamiento de concesiones para obras, instalaciones o usos, y ello por cuanto el propio texto legal establece las consecuencias de su inexistencia al advertir en el artículo 110. 3 sobre la necesidad de informes de las Administraciones urbanísticas cuando no se encuentre aprobado el Plan Especial, esto es, no excluye la posibilidad de establecimiento de usos no portuarios siempre que informen las administraciones con competencias urbanísticas, lo que se cumplió en el caso con el informe desfavorable del Arquitecto municipal pese al cual se convocó el concurso y que fue matizado y revisado en informes posteriores cuyas conclusiones son claramente desvirtuadas a la vista de la información urbanística aportada en periodo probatorio por los técnicos de la Consejería competente.

Por otra parte, el artículo 110.2 se refiere a que quot; Cuando la solicitud tenga como objeto la ocupación de espacios de dominio público afectos al servicio de los faros, deberá emitirse informe favorable por Puertos del Estadoquot;, y en tanto en cuanto el precepto se sitúa entre los que regulan el otorgamiento de la concesión, no constituye irregularidad invalidante alguna que se haya emitido dicho informe tras la convocatoria y, como dicen las partes codemandadas, no determina la nulidad de dicha convocatoria sino que la condiciona.

Por último, el artículo 109.2 de la Ley 48/03 , que también se invoca como vulnerado, se refiere a la documentación que debe presentar los interesados por lo que despliega su eficacia tras la convocatoria y durante el procedimiento de otorgamiento, y es que, sin perjuicio de que las bases del concurso no hagan referencia a dicha obligación, la previsión legal es suficiente para suplir la omisión.

NOVENO. Lo dicho es bastante para estimar el recurso, si bien, con el objetivo de apurar el razonamiento, damos también respuesta a los motivos de impugnación referidos a la posible nulidad de la convocatoria por vulneración de la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias, que rechazamos, para lo cual el punto de partida es que la concesión incide en una parte del edificio declarado Bien de Interés Cultural (BIC) y ello supone que los criterios de intervención no pueden ser otros que los contemplados en el artículo 57 de dicho cuerpo legal , referido a actuaciones de conservación, consolidación y restauración, con obligación de justificada motivación cuando esa actuaciones se aparten de la mera consolidación o conservación.

Sobre ello, de la consulta evacuada por la Consejera de Cultura del Cabido, a solicitud de la Autoridad Portuaria, en el curso del procedimiento previo a la convocatoria-- que hace suyo el informe del Servicio del Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico del Cabildo de Gran Canaria de 29 de octubre de 2.010-incluye una serie de observaciones para entender posible la acomodación de la instalación a la condición de BIC del Faro de Maspalomas, si bien se trata de observaciones en relación a las obras previstas en el entorno, que dejan sin dar respuesta lo que es una parte del objeto de la convocatoria que va a suponer también la ocupación de quot;Un espacio de 33 m2 situado en la planta baja de la esquina sur de la casa del terrero del Faro de Maspalomas para ubicar en el actividades de apoyo a las generadas en el espacio exterior anteriormente descritoquot;.

Sin embargo, lo decisivo es que el control del Cabildo sobre el cumplimiento de la normativa de protección es a posteriori. Se trata de un control que ejerce a través de la autorización previa a la licencia de obras a que se refiere el apdo 3º del artículo 55 de la Ley, control que se proyecta sobre cualquier intervención en parte del edificio, sobre la inclusión de cualquier clase de rótulo, señal o símbolo, publicidad comercial, cables y conducciones aparentes, y que alcanza también al control de las obras a realizar en el entorno afectado por la declaración (art 55 1 y 2 de la LPHC).

Por tanto, es un control 'a posteriori', que, además, conforme al artículo 56 de la ley, exige, al tratarse de un inmueble declarado BIC, incorporar al proyecto una memoria histórica elaborada por un titulado en Historia o Historia del Arte, donde se interprete y valore el objeto y la intervención (art 56) pero ello en el curso del procedimiento de otorgamiento, una vez finalizado y como obligación del adjudicatario, sin que la ausencia de referencia en las bases a tal obligación determine la nulidad de la convocatoria pues se trata de una obligación quot;ex legequot; que, además, va unida a la autorización del proyecto por el Cabido siempre previa a cualquier otra autorización y/o licencia.- Por lo demás, y como es obvio, en el examen de legalidad del Acuerdo esta Sala no puede examinar la incidencia de un expediente de declaración de BIC iniciado por el Cabildo de Gran Canaria mediante acuerdo de 30 de abril de 2.013 , al que se refiere la parte demandante, al tratarse de un hecho posterior al control de legalidad de una convocatoria de concesión que data de 2.011, ni dar respuesta en base a hechos posteriores.

DECIMO

SEGUNDO. Conclusión.

En definitiva, la convocatoria del concurso público para la construcción y explotación, en régimen de concesión de dominio público, de un bar-terraza en la zona exterior del Faro de Maspalomas es compatible con la legislación de patrimonio histórico, sin perjuicio del control quot;a posterioriquot; del Cabildo Insular del proyecto autorizado (control propio de la fase de otorgamiento de la concesión), pero incumple la legislación de dominio publico portuario al tratarse de un uso no portuario que se aparta de los que permite el artículo 94 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General , en relación a los faros en servicio, e incumple también la normativa urbanística del Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana, lo que hacia inviable jurídicamente la convocatoria, y nos lleva a la estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación de los Acuerdos recurridos tanto por rechazar la legitimación de la entidad demandante en vía administrativa para interponer recurso de alzada, como por ser contraria a derecho dicha convocatoria.

DECIMO

TERCERO. La estimación del recuso se hace sin pronunciamiento sobre las costas del proceso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes litigantes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional , en su inicial redacción, aplicable dada la fecha de interposición del recurso contencioso- administrativo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil MASPALOMAS RESORT S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, de 29 de septiembre de 2.011, que inadmitió el recurso de reposición interpuesto por dicha entidad contra el Acuerdo de 10 de mayo de 2.011, de convocatoria de concurso público para la construcción y explotación, en régimen de concesión de dominio público, de un bar-terraza en la zona exterior del Faro de Maspalomas, con reconocimiento de la legitimación de la entidad recurrente para recurrir en vía administrativa, y con anulación de dichos Acuerdos, que dejamos sin efecto.

Sin pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, de cuyo régimen de recurso se informa a las partes a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.