Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 223/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 53/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00223/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 53/18
Apelante: don Mateo
Apelada: Universidad de Santiago de Compostela
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 223/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 9 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 53/18 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
representación y defensa de don Mateo , representado por la procuradora doña María Montserrat Lopez
Rodríguez, dirigido por el letrado don Pedro Argimiro Trepat Silva contra la sentencia núm. 245/17 dictada en
el procedimiento abreviado 197/17 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago sobre
Función Pública. Es parte apelada la Universidad de Santiago de Compostela, representada y dirigida por el
Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: '.Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 197/2017, interpuesto por D. Mateo , contra la resolución del rector de la Universidade de Santiago de Compostela (USC), de fecha 21 de octubre de 2016, por la que se declaró desierto el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de dicho Rector, de 12 de agosto de 2016, por la que se declaró al recurrente autor de una falta de incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad, tipificada como falta muy grave en el art. 95.2.n) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en el art. 6.h) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , sobre régimen disciplinario de los funcionarios públicos, que se sanciona, de acuerdo con el art. 96.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público y los artículos 14.b ) y 16 del Real Decreto 33/1986 , con suspensión de funciones de tres años.

2.- Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 400 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Don Mateo interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución del Rector de la Universidad de Santiago de Compostela, de fecha 21 de octubre de 2016, desestimatoria de recurso de reposición planteado contra otra, de 12 de agosto anterior, por la que se le impuso al demandante, como autor de una infracción muy grave por incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad, cuando da lugar a una situación de esa naturaleza, prevista en el artículo 95.2.n) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y en el artículo 6.h) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, sobre Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos , la sanción de tres años de suspensión de funciones - artículos 96.1 del EBEP y 14.b ) y 16 del Real Decreto 33/1986 -.

Disconforme con dicha decisión, el Sr. Mateo acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, por sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó la resolución impugnada por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por don Mateo , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.

Funda su impugnación la parte apelante en que, a su entender, la sentencia recurrida no tiene en cuenta la indefensión que se le ha generado al actor con la denegación de la prueba testifical interesada en la precedente vía administrativa y a prestar por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pantón (Lugo); añade que la mentada resolución incurre en una errónea valoración de la prueba toda vez que de lo actuado no cabe deducir que el demandante ejerciese actos propios de la profesión de Odontólogo ni que la dedicación a tiempo completo de la actividad docente signifique la imposibilidad de compatibilizarla con la privada de Odontología.



SEGUNDO .- Respecto al primero de los motivos de impugnación, consta en las actuaciones informe de fecha 27 de julio de 2015, en el que el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Pantón expone que, de la información adquirida al efecto, resulta que, en la calle Manuel María, 20- O Castro de Ferreira, de este municipio, existe una clínica dental donde ejerce como Odontólogo Mateo . Dicho informe fue ratificado por otro posterior de 12 de abril de 2016.

Ninguno de estos informes, en contra del parecer del apelante, entra en contradicción con el contenido de otro, emitido, por la Secretaria-Interventora de aquel Ayuntamiento, en fecha 6 de abril de 2016, en el que, tras describir la existencia de la clínica dental citada en la dirección aludida, se limita a señalar que la misma figura a nombre de doña Tania . Es de destacar que la Sra. Tania es la esposa del aquí recurrente.

Sobre esta base, el rechazo de la prueba testifical del regidor municipal instada en sede administrativa y denegada por el Instructor del expediente, en modo alguno ha generado indefensión al actor, cuando además de aquellos informes, cuya objetividad no cabe poner en duda ni ha resultado desvirtuada, obraban en las actuaciones otros medios de prueba suficientemente acreditativos de la realidad fáctica investigada; entre ellos, la propia información remitida por la Consellería de Sanidad.



TERCERO .- En lo que se refiere al segundo de los motivos de impugnación aducidos, errónea valoración de la prueba, sostiene el Sr. Mateo que el documento del que se deriva su vinculación con la referida clínica dental, goza tan solo de un carácter meramente formal del que no se desprende que ejerciera en la misma como Odontólogo.

Interpretación particular y subjetiva, sin duda, que no convenció al Juez de instancia ni puede ser acogida por esta Sala. El recurrente figuraba, desde el 16 de octubre de 2014, como profesional sanitario en la expresada clínica y, en esa misma fecha, suscribió un documento de vinculación entre profesional sanitario y Centro sanitario y, en unión de su esposa, titular de la clínica, manifestó que existía un compromiso entre ambas partes, en el sentido de que el profesional presta los servicios sanitarios propios de su titulación en el centro referido, siendo autorizado el funcionamiento de dicha clínica por resolución de la Secretaría General Técnica de la Consellería de Sanidad de fecha 5 de octubre de 2015, que abarca también al personal propuesto para su funcionamiento, es decir, al actor. Esta circunstancia, por sí sola, ya evidenciaría la infracción de la incompatibilidad que se imputa al recurrente respecto de su específica actividad docente con dedicación a tiempo completo en la Universidad compostelana (Catedrático de Escuela, que equivale a Profesor Titular de Universidad). Y así lo corrobora, además, el hecho de que, ya en su día, hubiera instado de la Universidad citada autorización para suscribir la vinculación profesional antes aludida, paso previo, se supone, a instar la autorización de compatibilidad que nunca le habría sido otorgada, pues el límite para las autorizaciones de compatibilidad se establece en la jornada máxima de las Administraciones Públicas y la dedicación del profesor universitario a tiempo completo tiene la consideración de especial dedicación por lo que no encuentra encaje entre las excepciones recogidas ( artículos 13 y 16.2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas).

Tampoco es de recibo, a falta de una prueba concluyente en tal sentido y nunca articulada por el recurrente, que su misión en la repetida clínica dental tuviere por objeto tan solo la puramente administrativa de gestión de los expedientes de los pacientes en razón de la protección datos, así como la de administrador del patrimonio personal y familiar dada su condición de cónyuge de la titular de la clínica. En todo caso, por un lado, la gestión de los expedientes de los pacientes a efectos de protección de datos no podría encuadrarse en lo que se denomina administración del patrimonio personal y familiar y, por otro, para esa labor no sería precisa la vinculación profesional entonces suscrita.

No debemos olvidar que el nombre del recurrente figuraba en la página web de la clínica dental privada 'Orysan', en el Directorio de la Organización Colegial de Dentistas de A Coruña (nº de colegiado 675) y vinculado a la clínica dental que figura a nombre de su esposa.



CUARTO .- Es hecho objetivamente incontestable que el actor es profesor de la Universidad de Santiago de Compostela, con dedicación a tiempo completo, es decir, con dedicación plena y exclusiva a la docencia y a la investigación. De ahí que su vinculación profesional a una clínica dental privada -por más que sea de la titularidad de su esposa-, integre una manifiesta situación de incompatibilidad con su actividad pública, del mismo modo que la actividad profesional de Odontólogo no figura entre las excluidas del régimen de incompatibilidades ( artículo 19 de la Ley 53/1984 ).

Y esa situación de incompatibilidad constituye una falta o infracción muy grave, según se infiere de lo previsto en el artículo 95.2.n) del EBEP , pues la falta grave a que se refiere el demandante - letra k) del artículo 7.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios -, se refiere al simple incumplimiento de plazos o disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, pero siempre que tal incumplimiento no suponga el mantenimiento de una situación de incompatibilidad.

En el caso enjuiciado, el demandante no instó autorización de compatibilidad e incurrió en una situación de incompatibilidad, por lo que su conducta se halla perfectamente tipificada y encajada en el marco de la infracción muy grave, así como adecuadamente sancionada con tres años de suspensión de funciones, mínimo normativamente establecido al efecto.

Y no se desvirtúa la tipificación de tal conducta por el hecho de que el ejercicio simultáneo de la actividad privada que determina la situación de incompatibilidad respecto de la pública, no suponga alteración del desarrollo de ésta, no implique coincidencia horaria que pueda interferir tal desempeño o no genere percepción de ingresos económicos para el actor, ya que lo que el precepto normativo reprueba y reprime es la falta de la preceptiva autorización administrativa, es decir, la ausencia de reconocimiento de la situación de compatibilidad ( artículos 14 de la Ley 53/1984 y 8 del Reglamento para su ejecución). Y el demandante nunca dedujo aquella solicitud de autorización.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.



QUINTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo indicado en dicho precepto legal, se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a reclamar, en concepto de honorarios de Letrado de la parte apelada, en atención al estudio que ha merecido la respuesta ofrecida a los argumentos de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Mateo y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, en fecha 26 de septiembre de 2017 .

Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-.....), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 9 de mayo de 2018