Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 223/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4457/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00223/2018
S E N T E N C I A Nº
Recurso de apelación número: 4457/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 3 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4457/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. JULIO JAVIER LÓPEZ VALCARCEL, en nombre y representación del CONCELLO
DE SANXENXO, asistido por el Letrado D. ELIAS BARROS ESTÉVEZ, contra la Sentencia 203/2016 de
29 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra, en el
Procedimiento Ordinario 156/2015, por la que con estimación de la demanda interpuesta por Amador se anuló
la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por éste, condenando
al Ayuntamiento al abono de la cantidad de 47.029,42 €.
En este recurso es parte apelada el recurrente Amador representado por el procurador D. JOSÉ
MANUEL CARO FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado D. ALIPIO SANTIAGO NIETO.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 203/2016 de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra, en el Procedimiento Ordinario 156/2015, por la que con estimación de la demanda interpuesta por Amador se anuló la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por éste, condenando al Ayuntamiento al abono de la cantidad de 47.029,42 €.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el Ayuntamiento de Sanxenxo .

El Ayuntamiento de Sanxenxo plantea en el recurso los siguientes motivos de impugnación: a) la reclamación al tiempo de su formulación se encontraba prescrita, por entender que el plazo ha de computarse a partir de la primera licencia que anuló la licencia de legalización concedida en 2004, porque no tenía el recurrente que esperar a la ejecución de la demolición para conocer el importe de lo que reclamaba, cuando la demolición del edificio fue enteramente sufragado por el Ayuntamiento; b) el importe de las obras ejecutadas al amparo de la licencia de legalización posteriormente anulada, señala que en el importe de 16.962,82 € se incluyen obras que no se ajustaban a la licencia y que determinaron su paralización, por lo que entiende que habría de restar el importe de la obra ilegal realizada que se deduce del proyecto presentado por la recurrente, que asciende a la cantidad de 13.362,20 €, por lo que concluye que la obra amparada en la licencia de 2004 solo asciende a la diferencia que es de 3.599,61 €; c) afirma que no cabe incluir los importes de gastos generales y el beneficio industrial (12% y 6%, respectivamente); d) en cuanto a los horarios del arquitecto redactor del proyecto, señala que la Sentencia reconoce una cantidad de 5.680,29 € que superior a la interesada en un primer momento en vía administrativa, en el que aportó una factura por importe de 4.614,29 €, que además es la que en escrito de conclusiones reconoce que se corresponde con la cobrada por el arquitecto, pero además se corresponde con una parte de la obra que ya estaba ejecutada cuando se realizó el proyecto; e) no aportó documentación justificativa de 693 en concepto de tasas e impuestos; d) no se justifican los 2.273,05 € en concepto de gastos de dirección de obra, que en todo caso debería limitarse al 13,20% ejecutado durante la vigencia de la licencia, máxime cuando el propio Arquitecto Sr. Cosme reconoció que ni llegó a emitir factura por este concepto ni la cobró; f) en relación con los gastos en la cubierta del edificio tras la demolición por importe de 18.197,33 € no procede la indemnización porque el edificio se encontraba sin cubierta cuando comenzaron las obras en 2004, por lo que la construcción de esta cubierta no deriva de la anulación de la licencia de legalización en 2004, de modo que no se produjo una pérdida de la cubierta como consecuencia de la anulación de la licencia, sino la necesidad de construirla donde no lo había.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dite sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, declarando la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, se rebaje la cantidad en la forma y cuantía que se expresan.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el apelado D. Amador .

El apelado opone a la inadmisibilidad de la reclamación que lo relevante es la efectividad del daño, que en este caso no se produjo hasta que el Juzgado de lo Contencioso número 1 de los de Pontevedra se declaró ejecutada la Sentencia en el Auto de 22 de marzo de 2013.

En cuanto al importe de la indemnización reconocida señala que el Concello parece pretender imponer su particular criterio a la hora de valorar la prueba, en lugar de atender a la apreciación de la Juez de instancia que es la que en mejores condiciones se encuentra.

Señala que en la reclamación inicial el importe de los honorarios del Arquitecto era de 5.680,29 €, señalando que lo afirmado en conclusiones es una errata. Defendiendo que no cabe la reducción por las obras ya ejecutadas, porque se trata de un proyecto mixto de legalización y acondicionamiento y los honorarios se calculan sobre el importe total del proyecto y todas las obras fueron objeto de concesión de la licencia.

Reputando como el colmo de la temeridad que se pretenda excluir el importe de la tasa y los impuestos, para concluir que la reconstrucción de la cubierta es una consecuencia de la demolición de las obras que habían sido legalizadas en la licencia que resultó anulada.

En atención a lo expuesto termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 26 de abril de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

En el presente caso conviene tener presentes los siguientes antecedentes: 1.- El Concello de Sanxenxo concedió el 24 de junio de 2014 licencia de legalización de una construcción comenzada sin autorización alguna.

2.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de los de Pontevedra en la St. de 6 de junio de 2016 se anuló la referida licencia. Esta sentencia no fue recurrida.

3.- En el expediente de reposición 6.110, en el que se ordenó la paralización de las obras, por no ajustarse a la licencia concedida, se dictó una segunda licencia de legalización de lo construido el 26 de octubre de 2007.

4.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra se declaró la nulidad de la referida licencia, por Auto de 31 de julio de 2009 . Confirmado en apelación por la St. del TSJ de Galicia de 3 de diciembre de 2009.

5.- Producido el derribo de la edificación, a través de ejecución subsidiaria por el propio Concello, por auto de 22 de marzo de 2013 se tuvo por ejecutada la St. por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de Pontevedra.

6.- El día 31 de mayo de 2013 el titular de la construcción formula reclamación de responsabilidad patrimonial reclamando la cantidad de 207.771,67 €.



SEGUNDO .- Sobre la prescripción de la reclamación .

Reitera el Concello en esta alzada que al tiempo de formular la reclamación (31 de mayo de 2015) la misma estaba prescrita porque habría transcurrido más de un año desde el dictado de la St. de 6 de junio de 2006, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra, por la que se anuló la primera licencia de legalización concedida el 24 de junio de 2004.

Esta cuestión no está resuelta definitivamente, de hecho el T.S. admitió por Auto de 12 de junio de 2017 (dictado en el Recurso de casación 1548/2017 ) un recurso contra la St. 849/2016 de 14 de diciembre de la Sección Tercera de esta Sala (Rec.7136/2012 ) en la que se defendía el cómputo desde la fecha de la sentencia, pero en este caso el T.S. señaló: '...la decisión de la Sala de instancia incurre en su fallo aparentemente en contradicción con la doctrina mantenida por esta Sala, dándose así cumplimiento al supuesto del artículo 88.2.a) de la LJCA y la contradicción, que surge del contraste de la fundamentación jurídica de la sentencia en liza, exterioriza un problema interpretativo del ordenamiento jurídico que no supone un simple desconocimiento de la doctrina existente ni se trata de una mera inaplicación al caso concreto, lo que hace necesaria la clarificación mediante el correspondiente pronunciamiento del Tribunal Supremo que fije y consolide el criterio procedente...' Resultando, en efecto, que el criterio que sigue el T.S. es atender a la materialización del daño que se concreta con el derribo de la construcción ilegal, en este sentido la St. del T.S. de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 1040/2014 ), que establece: '... Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el 'dies a quo ' para cómputo del plazo de prescripción. Por todas citaremos nuestra Sentencia de 22 de abril (Rec.5763/2004 ) donde decimos: 'Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .' Por lo que con razón en el criterio seguido por el T.S. y que también se acoge en la St. de instancia -aunque con referencia a precedentes de esta Sala- se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



CUARTO .- Sobre la cuantificación de la indemnización procedente por la demolición de la obra .

En relación con el importe de la indemnización procedente hemos de reconocer que la Juzgadora de Instancia, que cuenta con el privilegio de la inmediación en este caso, hace un esfuerzo de valoración encomiable ante informes -a veces atribuidos al mismo profesional y no exactamente coincidentes, llegando a ponderar la sinceridad de los que declararon en la instancia- para alcanzar la determinación que fija.

Hemos de coincidir con ella que, en principio, el apelado al acometer la obra sin licencia alguna se colocó en una situación de alegalidad que lo exponía a la pérdida de lo construido. Optando la juzgadora por excluir de la indemnización el porcentaje de obra ejecutado sin licencia o llevado a cabo desatendiendo las órdenes de paralización, por no ajustarse a la licencia de legalización, por no reunir el requisito de antijuridicidad y también el importe imputable a la obra legalizable y no ejecutada, por lo que llega a la conclusión que al tiempo de segunda licencia de legalización de 2007 se había ejecutado obra por importe de 54.615,11 €, al que deduce el importe de la llevada a cabo antes de obtener la primera licencia, que cifra en 34.652,29 €, por lo que alcanza por este concepto la cifra de 16.962,82 €.

Pero lo que no cabe es reducir de esa cantidad el importe de 13.360,20 € como pretende el Concello, porque el mismo dice que es para la demolición de mansardas realizadas al margen del proyecto, cuando de la sentencia recurrida resulta que se incluye el derribo de las mismas, pero también comprende '... devolver el tejado al estado actual, cubrir huecos de viguetas pretensadas, bardos cerámicos, ripa de cemento, teja mixta roja enlazando en frente y laterales teja cumbrera ...' (párrafo 3º del folio 29 de la sentencia) e incide en que el importe de demolición de las mansardas no fue incluido en la valoración de lo indemnizable por el perito Sr. Cosme (párrafo 2 del folio 36).

Sin que tampoco quepa excluir los porcentajes adicionales de gastos generales y beneficio industrial, porque es evidente que la ejecución de lo demolido determinó en su día su abono y además se incluyo en el proyecto de demolición a costa del apelado (párrafo 1º del folio 37).



QUINTO .- Sobre los honorarios del proyecto, dirección de obra, impuestos y tasas .

En la sentencia se cuantifica la indemnización correspondiente a estos conceptos en 5.680,29 € por el proyecto, 2.273,05 € por dirección de obra, y 1.693 € en concepto de tasas e impuestos -si bien respecto de éstos se reconoce la devolución de 1.000 €-.

En relación con estos conceptos resulta que no discutido por la apelada que efectivamente en su reclamación cuantificó lo pagado al autor del proyecto en 4.614,29 €, reconocido en conclusiones -pese que ahora trate de justificarlo como una errata- admitido por el arquitecto que no facturó ni cobró cantidad alguna por el concepto de dirección de obra, señalando que está pendiente de cobro (minuto 30#de la grabación) ha de reducirse la cantidad total a la señalada, excluyendo la dirección de obra.

También han de reducirse, por falta de justificación, lo reconocido en concepto de tasas e impuestos, de 693 €.

Por lo que se impone reducir la cantidad total reconocida por este concepto a los honorarios correspondientes a la redacción del proyecto de legalización, que asciende como se dijo a 4.614,29 €, en lugar de lo establecido en la sentencia de instancia.

Lo que determina la estimación de este motivo de impugnación y la revocación de la sentencia de instancia.



SEXTO .- Los gastos de reconstrucción de la cubierta .

En la sentencia de instancia se llega a la conclusión, que no podemos más que compartir, que con la licencia de legalización se había autorizado la construcción de una cubierta, por lo que perdida la misma por efecto de la demolición la necesidad de su reposición deriva de que habría quedado la construcción preexistente sin impermeabilizar y sin sistema de recogida de aguas, esto es, sin cubrición y en unas condiciones de ornato deficientes, por lo que resulta procedente la cantidad reconocida por este concepto, como dijo el técnico en el acto de la vista, la obra preexistente que no es objeto de demolición tiene que contar con una cubierta para mantener las condiciones de salubridad interior (39#). Es evidente que el promotor puede asumir la pérdida de una cubierta preexistente, para incrementar el volumen, pero ante la necesidad de demoler esta ampliación que servía de cobertura a la edificación preexistente, se impone la reconstrucción de la cubierta, por lo que hemos de concluir que su coste deriva de la anulación de las licencias otorgadas.

Por lo que ha de reconocerse su importe como una indemnización a asumir por el Concello que asciende a 18.197,33 €.

En definitiva la cantidad a indemnizar al apelado por la demolición derivada de la anulación de la licencia asciende a la cantidad de 39.774,44 € (18.197,33 € + 4.614,29 € + 16.962,82 €).

SÉPTIMO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al estimarse en parte el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JULIO JAVIER LÓPEZ VALCARCEL, en nombre y representación del CONCELLO DE SANXENXO, contra la Sentencia 203/2016 de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de los de Pontevedra, en el Procedimiento Ordinario 156/2015, por la que con estimación de la demanda interpuesta por Amador se anuló la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por éste, condenando al Ayuntamiento al abono de la cantidad de 47.029,42 €, REVOCANDO LA MISMA en el sentido de dejar reducida la cantidad en 39.774,44 €, que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la reclamación en vía administrativa, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.