Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 223/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 366/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 366/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Manuel José Baeza Diaz Portales, Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 223/2020
En Valencia, a diez de junio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Valeriano , contra auto de 20-3-2019 del Juzgado de lo Contencioso-
advo. nº 4 de Valencia en el PA 67/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación
del Gobierno en Valencia decretando expulsión del territorio nacional. Ha sido parte apelada la Administración
del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José
Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia dictó auto de medida cautelar el 20 de marzo, en el PA 67/2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que se dirá en el fundamento jurídico primero .

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición a la apelación.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante así como la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, sin que se haya considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 13 de junio 2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de 15 de mayo 2020 fue señalado para votación y fallo el día 20 del mismo mes, en que ha tenido lugar

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Valeriano , el auto de 20-3-2019 del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia en el PA 67/2019, denegatorio se medida cautelar instada de suspensión de la resolución de 23 de octubre de 2018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia desestimatoria del recurso de reposición entablado contra otra de 27 de julio de 2018 decretando expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad brasileña y prohibición de entrada en España y demás territorios del espacio Schengen por tres años.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la ley jurisdiccional contencioso-administrativa y teniendo en cuenta las consideraciones de la sentencia de esta misma Sala, Sección 5ª de 20-2-2018 ( R 935/2017). El demandante - recoge el F.D. tercero del auto- no acreditó ni siquiera de manera indiciaria que poseyera vínculos familiares, económicos o sociales en territorio español que permita suspender la ejecutividad de la orden de expulsión , pues la documental aportada es claramente insuficiente ( alega convivir con su hermana, que es residente legal y con su sobrina, pero no acredita vínculo de parentesco alguno, por lo que la documental resulta insuficiente, a los meros efectos de la pieza para acreditar el arraigo familiar. En cuanto al laboral o social, la documental aportada resulta claramente insuficiente a los fines pretendidos.

Pretende el apelante, de nacionalidad brasileña,se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que el auto se dicta con infracción del artículo 130 LJCA y de la jurisprudencia del T.S. así como de sentencias dictadas por esta misma Sala - cita la sentencia 662/2012, de 21 de diciembre-. Refiere que posee pasaporte de su país, carece de antecedentes penales o meramente policiales, convive con su familia (hermana Camila , su cónyuge y su sobrina española), ayudando a la unidad familiar y en concreto en restaurante de la misma abierto en Valencia, ha realizado curso de inserción laboral; en suma tiene arraigo familiar, social y económico en España, sin constar elementos negativos más allá de la mera residencia ilegal en España, por lo que la apariencia de buen derecho constituye razón para decidir la suspensión cautelar de la orden de expulsión.

A tales pedimentos se ha opuesto el Abogado del Estado, alegando que el Auto impugnado debe ser confirmado por su propia fundamentación. Recoge en su escrito el régimen jurídico de adopción de medidas cautelares en conexión con las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000, art. 53 y la doctrina asentada del Tribunal Supremo, que presta importancia a la acreditación de arraigo como eventual justificación para adoptar la medida de suspensión de la decisión administrativa de expulsión. Se dice que el auto impugnado es plenamente ajustado a derecho, porque el recurrente carece de autorización para permanecer en España y no acredita arraigo en nuestro país, limitándose el recurso a reiterar lo alegado en la instancia, pero sin acreditar intereses personales en los que fundar la suspensión de la resolución recurrida.

Segundo.- Las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' En todo caso corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Tercero.- En el caso de autos, la interposición del recurso se llevó a efecto presentando demanda cuyo otrosí cuarto plasma la regulación de la justicia cautelar en sede contencioso-administrativa , artículos 130 y concordantes de la LJCA, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y de esta misma Sala.

Descendiendo brevemente al caso concreto se remite al cuerpo y a la documental acompañada y alega la no concurrencia de ningún dato negativo en la persona del apelante al margen de la pura estancia irregular diciendo que estar acreditando por ello que cuenta con arraigo en España, que la ejecución de la expulsión supondría una perturbación grave para el actor, y no así para los intereses generales.

Veamos.

Consta acompañada con la demanda la siguiente documentación: -Copia diligenciada por el inspector -Jefe de la Policía en DIRECCION003 del pasaporte de la República Federativa de Brasil a nombre de D. Valeriano , nacido el NUM000 -1995 en Miranorte, Estado de Tocanstins, hijo de Ángela .

- Documento de identidad brasileño de Camila , nacida en Miranorte-To el NUM001 -1982, hija de Ángela y permiso de residencia autorización temporal para trabajar de la Sra Camila , así como DNI español de la menor Enriqueta .

- Certificado de empadronamiento en Valencia en la C. DIRECCION000 , NUM002 de Camila ( alta el 4-3- 2015), en el que se incluye a otras nueve personas, incluidas la menor y el propio D. Valeriano (alta en el padrón y en la vivienda el 13-12-2016).

-Dos contratos de arrendamiento de inmuebles: uno de la mentada vivienda, fechado el 28-11-2016, siendo arrendatarios Doña Camila y D. Marcos ; el otro arrendamiento de bajo comercial- local de negocio para ejercer actividad de Bar restaurante en la CALLE000 , nº NUM003 de Valencia, siendo arrendataria la misma Doña Camila .

- Diploma acreditativo de Curso de manipulador de Alimentos a nombre , con calificación apto, Centro de Estudios DIRECCION002 , de Valencia.

- Certificados de escolarización en el CEIP DIRECCION001 , de Valencia, de las menores Antonia y Enriqueta , nacidas en 2013 y en 2008, así como DNI español de la segunda.

El auto de instancia, como hemos anotado, considera no acreditado vínculo de parentesco alguno y por ello mismo califica de insuficiente la documental. Sin embargo -al menos a los efectos que interesan en la pieza de medida cautelar- el parentesco del apelante con Camila queda acreditado que es el de hermanos; fundamentalmente por la coincidencia del nombre de la madre de Valeriano y de Camila , ello extraído de los indicados documentos expedidos por las autoridades brasileñas. Añádase el empadronamiento junto con su hermana en la misma vivienda, alta un mes después de que entrara en el territorio Schengen por Lisboa ( como recoge la resolución sancionadora, sello de entrada en el pasaporte) . A partir de esa circunstancia no advertida por el Juzgado de instancia, mal puede calificarse de claramente insuficiente la documental aportada como desveladora de un cierto arraigo familiar con pariente tan cercano como un hermano. Sobre los medios de vida lícitos, al menos indiciariamente es perfectamente verosímil la ayuda que se afirma en el restaurante regentado por su hermana mayor y su cuñado en local de la CALLE000 , nº NUM003 de Valencia y concuerda con ello que precisamente el Sr. Antonia realizara curso de manipulador de alimentos ( Diploma acreditativo del Centro de Estudios DIRECCION002 ). Añádase que en la misma vivienda donde consta empadronado el apelante conviven dos sobrinas suyas menores de edad y escolarizadas, siendo verosímil que el tío colabore con su hermana en la atención de las niñas. Por lo demás , la propia resolución originaria impugnada recoge expresamente no constarle al Sr. Antonia antecedentes policiales desfavorables.

Proyectando las consideraciones del f.J.tercero al caso, el conjunto de las circunstancias que preceden nos lleva a entender concurrente arraigo a los efectos de adoptar la medida cautelar de suspensión que instó el aquí recurrente. Todo ello naturalmente sin presuponer el desenlace del litigio que habrá de dar el Juzgado cuando entre en el fondo del asunto.

Cuarto.- Resolviendo la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Valeriano , contra auto de 20-3-2019 del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 4 de Valencia en el PA 67/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia decretando expulsión del territorio nacional. Se declara contrario a derecho y anula dicho auto. Con estimación de la medida cautelar instada de suspensión temporal de las resoluciones administrativas dictadas por la Subdelgación del Gobierno en Valencia decretando la expulsión de D. Valeriano . Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada