Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 223/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4237/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00223/2020
Recurso de apelación número: 4237/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, 18 de junio de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4237/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la
procuradora Dª. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN, en nombre y representación de Mariana y Mariola
, asistido por el Letrado D. CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA contra el auto de 10 de mayo de 2019,
dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario
22/2019 por el que se denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Agencia de Protección
da Legalidade Urbanística de 5 de diciembre de 2018, por la que se ordena la demolición de una vivienda
construida en el lugar da Mosca nº 7 ( DIRECCION000 ).
En el que es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por la Letrada de la Xunta.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso es el auto de 10 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario 22/2019 por el que se denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 5 de diciembre de 2018, por la que se ordena la demolición de una vivienda construida en el lugar da Mosca nº 7 ( DIRECCION000 ).



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por las recurrentes, ahora apelantes.

Las demandantes fundamentan el recurso en que la resolución impugnada infringe el Art. 130 de la LRJCA señalando que la vivienda respecto de la cual se ordena la demolición constituye el hogar familiar de las recurrentes y sus hijos de corta edad, por lo que la familia se encontraría en situación de desamparo de no suspenderse la ejecución, se trata de una vivienda anterior a 1.975 cuya demolición no afecta al interés público.

Fundamenta la procedencia de la medida en que una de las recurrentes es beneficiaria de una prestación de incapacidad permanente en grado de total para profesión habitual y no disponen de ninguna alternativa habitacional.

Por lo que después de señalar que de no otorgarse la medida cautelar el recurso perdería su finalidad legítima y se causaría a las demandantes un perjuicio irreparable, advertir que las obras cabrían dentro del concepto de reconstrucción del Art. 40 de la Ley del Suelo y resulta controvertida la ubicación en el Concello de DIRECCION000 o el de DIRECCION001 , con planeamiento distinto y cuyos planeamientos podrían permitir la legalización de la construcción.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte resolución revocatoria del auto impugnado y se acceda a la medida cautelar sin exigir caución o fianza, sin perjuicio de hacer ofrecimiento de la misma.



TERCERO.- De la oposición al recurso por la APLU.

Por la Letrada de la Xunta se opuso al recurso de reposición señalando que aún en el improbable supuesto de anulación de la resolución impugnada el recurso no perdería su finalidad legítima porque cabría el reintegro de la sanción.

Por otra parte señala que en el presente caso no se ha acreditado que la construcción constituya el domicilio habitual de las recurrentes ni el emplazamiento de su actividad económica, por lo que no puede anteponerse su interés particular frente al interés público de la protección de la legalidad, por lo que procede la denegación de la medida cautela, ya que se trata de una edificación en construcción que no puede constituir el domicilio de las recurrentes, no resultando hábil para su acreditación el certificado de empadronamiento, advirtiendo que la edificación existente con anterioridad en el lugar fue demolida.

Por último señala que no concurren las circunstancias de apariencia de buen derecho y que la existencia de un planeamiento en tramitación no es causa de otorgamiento de la medida cautelar, por lo que termina interesando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 17 de junio de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, que han de entenderse sustituidos por los que a continuación se pasan a exponer.


PRIMERO.- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia.

Del contenido de la pieza de medidas cautelares resultan los siguientes datos: 1.- En el lugar de A Revolta 3, San Julian de Sergude del término municipal de DIRECCION001 se encuentran empadronadas las siguientes personas: - Sabina nacida el NUM000 /1935 empadronada desde 2005 en el lugar - Mariana nacida el NUM001 /1964 empadronada en 2016 - Mariola nacida el NUM002 /1981 y empadronada en 2016 - Jesús Carlos nacido el NUM003 /2013 y empadronado allí en 2016 2.- En la parcela existía una edificación de galpón dedicado a segunda residencia datado en 1.973, según informe del Arquitecto D. Pedro Antonio que incorpora dos declaraciones juradas de vecinos del lugar.

3.- La resolución recurrida se dicto en atención a que se llevaron a cabo obras de construcción de una vivienda unifamiliar en suelo rústico, señalando que no pueden considerarse de rehabilitación y/o reforma de una preexistente, sino que la que había fue derribada para construir una de nueva planta, sin licencia y sin adaptarse a la comunicación previa presentada.



SEGUNDO.- Sobre la imposibilidad de prejuzgar el fondo de la cuestión debatida y los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión.

Con carácter previo a la resolución del recurso conviene dejar sentados los presupuestos generales para la adopción de las medidas cautelares, conforme a constante doctrina jurisprudencial.

De conformidad con lo dispuesto en los Arts. 129 y ss. de la LRJCA la adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo requiere que el recurso, de no otorgarse, pudiera perder su legítima finalidad, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas prácticamente irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, no obstante, aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse cuando se aprecie que, de adoptarse, habría de producirse una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que, en definitiva, obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en conflicto.

Así en términos realmente expresivos el T.C. tiene establecido que las mismas han de tender a asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso (ST. 14/1992 de 10 de febrero) pero como también advierte la jurisprudencia, con ocasión de la medida cautelar no cabe prejuzgar la cuestión de fondo, así en la St. de 16 de febrero de 2001 (Ref. el derecho 2001/15513) señaló '...La apariencia de buen derecho... requiere, según reiterada jurisprudencia, una prudente aplicación, lo que significa que, en general, sólo quepa considerar su alegación como argumento de la procedencia de la suspensión cuando el acto o disposición impugnada haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula o cuando se impugna acto o disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados...'.



TERCERO.- De la adopción de las medidas cautelares en relación con la impugnación de acuerdos que imponen la demolición de construcciones.

Por acercarnos más al supuesto de hecho del presente caso en relación con la impugnación de los acuerdos que imponen la demolición de edificaciones esta Sala, siguiendo el criterio reiterado del T.S., viene manteniendo que la adopción de la medida cautelar de suspensión exige que el recurrente acredite que la ejecución del acto haría perder su finalidad legítima al recurso porque la construcción constituye su domicilio habitual o la sede de su actividad profesional. Así lo señalamos, por ejemplo, y por citar resoluciones relativamente recientes en las siguientes: St. de 24 de julio de 2019 (Recurso 4149/2019 ) en la que dijimos: Debe recordarse que la Jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que no procede la concesión de medidas cautelares respecto a resoluciones administrativas firmes que ordenen la demolición de edificaciones, toda vez que los perjuicios que se podrían ocasionar a la parte recurrente serían de naturaleza económica y por ello perfectamente resarcibles.

Igualmente ha señalado la Jurisprudencia que ese criterio general cede en aquellos casos en que la edificación sea la vivienda habitual de quien la solicite o se desarrolle en la edificación una actividad profesional, circunstancias ambas que deben acreditarse al menos indiciariamente por quien solicita la medida cautelar .

La razón de ser de esas excepciones tiene su fundamento legal en que, en esos casos, efectivamente, al margen de los perjuicios económicos que ocasionaría la no concesión de la medida en caso de que se dictase Sentencia estimatoria del recurso presentado, se causarían además otro tipo de perjuicios, difícilmente resarcibles, en caso de Sentencia estimatoria, con lo que el supuesto planteado, cumpliría el requisito legalmente establecido respecto a las medidas cautelares, acerca de que si no se concediesen, el recurso podría perder su legítima finalidad ( Artículo 130 Ley 29/1.998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

St. de 8 de julio de 2019 dictada en el Recurso 4123/2019 , en la que afirmamos: '...no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado.

Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ).

En la Sentencia de 23 de octubre de 2014, recurso 4346/2014, esta Sala y Sección recuerda el criterio general que viene sosteniendo de forma constante, con arreglo al cual y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la pretensión cautelar de suspensión en relación con actos que resuelven expedientes de reposición de la legalidad urbanística y acuerdan el derribo de obras realizadas sin la preceptiva licencia o autorización, con determinadas excepciones (vivienda habitual que constituya el domicilio habitual del interesado o local en que desarrolle una actividad económica relevante que constituya su medio de vida). En este sentido cabe remitirse a diversas sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014, recurso 4162/2014 ; STSJG de 7 de noviembre de 2013, recurso 4406/2013 ; STSJG de 25 de septiembre de 2014, recurso 4211/2014 ; o la STSJG de 24 de julio de 2014, recurso 4241/2014 , entre otras.



CUARTO.- Aplicación de los anteriores criterios al presente caso.

Aplicando los anteriores criterios al presente caso es evidente que si bien no podemos prejuzgar la cuestión relativa a la naturaleza de las obras llevadas a cabo ni cualquier otra cuestión de fondo (como la ubicación de la casa en el término de DIRECCION001 o DIRECCION000 ) pero alegada por las recurrentes que la vivienda de cuya demolición se trata constituye el lugar de su residencia habitual, acreditado que en la misma están domiciliadas 4 personas, una de edad avanzada y un menor que no alcanza los 7 años, no negada esa condición por la administración que, erróneamente por sus alegaciones, parece limitar el objeto del recurso a una sanción pecuniaria reintegrable, hemos de acceder a la suspensión interesada, porque resulta evidente que en el presente caso al margen de la posible pérdida de la finalidad del recurso de llegarse a estimarse la demanda, se producen unos perjuicios de presente a los recurrentes ya que acreditaron que no cuentan con ninguna otra solución habitacional para cubrir sus necesidades, lo que determina que el recurso haya de ser estimado y el auto recurrido revocado.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN, en nombre y representación de Mariana y Mariola , contra el auto de 10 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario 22/2019 por el que se denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 5 de diciembre de 2018, por la que se ordena la demolición de una vivienda construida en el lugar da Mosca nº NUM004 ( DIRECCION000 ), REVOCANDO EN EL MISMO y ACCEDIENDO a la suspensión de la orden de demolición de la vivienda que la resolución recurrida impone, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.