Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2237/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 398/2011 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2237/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO Nº 398/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO

D. JOSE BAENA DE TENA

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En la ciudad de Málaga, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso- administrativo número 398/11, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad UNIPINUS, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Victoria Giner Martí, y por la parte demandada, la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada Dª. Mª. Luisa Wic Galván. Es parte codemandada el Ayuntamiento de Málaga, representado por la Procuradora Dª. Aurelia Berbel Cascales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería demandada de fecha 21 de enero de 2011, por la que se aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente es propietaria de una parcela de terreno sita, en gran parte, en el ámbito del PERI LE-5 'La Mosca', que ha sido incluida por la disposición impugnada dentro del ámbito de un Suelo Urbano No Consolidado por no disponer de todos los servicios urbanísticos suficientes para la edificación existente así como para una edificación futura

SEGUNDO.- Desde las anteriores premisas y atendiendo, ante todo, a la posible arbitrariedad de la revisión aprobada, en este punto es conveniente recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la distinción de las revisiones y modificaciones de los Planes, que son operaciones por completo diferentes, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1988 , recogida en la de 29 de mayo de 2009 , señala las siguientes diferencias: a) en cuanto a la finalidad perseguida la revisión supone un examen total del texto objeto de ella a fin de verificar si el mismo se ajusta a la realidad, mientras que en la modificación se trata de corregir alguno o algunos de los elementos del Plan permaneciendo la subsistencia de éste que no es sustituido por otro como en el caso anterior; b) la revisión no implica necesariamente alteración, pues una vez verificada puede llegarse a la conclusión de que el texto está de acuerdo con la realidad vigente aunque hayan pasado varios o muchos años; por el contrario en la modificación se hace ineludible adecuar la ordenación urbanística a las exigencias de la realidad, todo ello porque el urbanismo no es totalmente estático sino dinámico y operativo; c) en cuanto al procedimiento, la revisión se ajustará a los mismos trámites que la formación al igual que la modificación, pero aquélla sólo se dará respecto a los Planes Generales y programas de actuación mientras la Modificación puede tener lugar respecto a Planes, Programas, Normas y Ordenanzas; d) el procedimiento complejo arbitrado por el legislador para la elaboración de los Planes es para que sus distintas fases sean algo más que ritos que sólo sirvan para complicar el procedimiento, ya que lógicamente están pensadas para una mayor garantía en la obtención de un final óptimo corrigiendo o mejorando los errores iniciales. Tratándose, pues, el acto impugnado de una revisión del Plan, insistiendo en la bondad legal de su motivación, se ha de poner de relieve, como se hace en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2007 , que la intensidad de la motivación está relacionada con la entidad del cambio que se efectúa y que la jurisprudencia ha declarado que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión, que no tiene porqué descender al detalle, lo cual es propio de la modificación.

TERCERO.- También se ha de recordar que, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican sobradamente el 'ius variandi' reconocido a la Administración. Ello puede plantear el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, puesto que los Planes perfilan la ordenación territorial en atención a las demandas del interés público, siendo de notar que tal ordenación delimita, a su vez, el derecho de propiedad, al implicar de modo directo la clasificación y calificación del suelo al estatuto jurídico de la propiedad. Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria determina que el contenido y modalidades de la misma habrá de ser el emanado de la ordenación urbanística, cuya variación o modificación no puede ser obstaculizada por los derechos de los propietarios, aunque, en su caso, puedan dar origen a indemnización. Tal 'ius variandi', precisamente respecto de la atribución al suelo de una determinada cualidad aparece caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad - artículo 9.3 de la Constitución -, estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público.

No es apreciable, ni ha sido acreditado por la actora que, en tales determinaciones urbanísticas, hubiera incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, al prevalecer la presunción de legalidad de la actuación administrativa, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la ciudad y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la revisión aprobada y recurrida, máxime cuando se ha de tener en cuenta, también, la salvaguarda del interés de los particulares mediante fórmulas, como la empleada en el Plan, en orden de la subsistencia de la responsabilidad de los promotores respecto de la Administración, sin perjuicio de la que corresponda a los terceros de buena fe desde una perspectiva civil de la cuestión.

CUARTO.- De lo actuado y partiendo del mayor grado de verosimilitud que la jurisprudencia atribuye a los criterios de los técnicos de la Administración, se ha de inferir que está suficientemente motivada la clasificación dada de suelo urbano y la calificación de no consolidado incluido en áreas de regularización, que se reconducen a los supuesto regulado en el art. 45.2.B..a). 1) de la LOUA pues es un área de suelo urbano integrada por terrenos edificados (art.45.1.b de la LOUA) que carecen de urbanización consolidada (art.45.2.B.a), porque la existente no comprende todos los servicios, infraestructuras (o si cuentan con éstos, no tienen la proporción o características adecuadas) y dotaciones públicas precisas para servir a la edificación que sobre ellos exista (art.45.2.B.a).1) de la LOUA). Correspondiendo al Plan determinar, partiendo de lo que hay en la realidad y de la ausencia de Plan Parcial de desarrollo con arreglo al anterior PGOU, el juicio de prospectiva sobre cual son todos los servicios, infraestructuras (o si cuentan con éstos, no tienen la proporción o características adecuadas) y dotaciones públicas precisas para servir a la edificación que sobre ellos exista, teniendo en cuenta que se ha edificado sin cumplir las determinaciones del planeamiento aun cuando no fuera impugnada la licencia en su día concedida.

Además en el supuesto de autos, como se ha dicho, se está en presencia de una Revisión del Planeamiento General y no de una simple Modificación del mismo, supuesto que no exige justificación de parcela a parcela de las determinaciones urbanísticas, puesto que sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión, y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación.

QUINTO.- Por otra parte, la construcción y cesión de las dotaciones previstas si cuenta con habilitación legal. En el ámbito urbanístico, no cabe aplicar sin más la doctrina dominante sobre que la remisión de la ley al reglamento exige que la ley regule sustancialmente una materia, de modo que el reglamento sea el complemento indispensable de lo dispuesto en la ley. Por un lado, la Administración municipal no puede equipararse al resto de Administraciones, al menos cuando intervine su órgano de decisión supremo, que dicta normas, reglamentos, con legitimación democrática directa, en el ámbito de su territorio y en uso de la garantía institucional que le confiere la Constitución, arts. 137 , 140 y 141 . Además, la Ley urbanística, que, de suyo, debe ser escueta, sin poder ceñirse a la realidad territorial de cada territorio, por lo que, con bases a razones objetivas, se remite ampliamente al plan para concretar los derechos y obligaciones definidos abstractamente en las leyes. Habilitación que confiere a la Administración, mediante el Plan, un amplísimo poder de conformación. Basta con que la Ley encuadre, regule en abstracto, las obligaciones de los propietarios y paralelamente los poderes de que puede valerse la Administración para imponerlos.

Así el artículo 7 de la LOUA, acerca de los instrumentos de planeamiento y restantes instrumentos de la ordenación urbanística, dice: '1.La ordenación urbanística se establece, en el marco de esta Ley y de las normas reglamentarias generales a que la misma remite y de las dictadas en su desarrollo, así como de las determinaciones de los Planes de Ordenación del Territorio en los términos dispuestos por la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por los siguientes instrumentos de planeamiento'.

Y en el concreto ámbito de las entregas de dotaciones construidas, y no entregas de suelo para construirlas el Artículo 113 de la LOUA, bajo la rúbrica 'Gastos de urbanización', dice: '1.La inclusión en el proceso urbanizador y edificatorio a desarrollar en una unidad de ejecución impone legalmente a la propiedad del suelo, con carácter real, la carga del levantamiento de la parte proporcional de todos los costes de urbanización correspondientes a los siguientes conceptos:

j) Las de urbanización de los sistemas generales y cualesquiera otras cargas suplementarias que se impongan a los terrenos, cuando así se haya establecido en el Plan General de Ordenación Urbanística'.

Y el art. 86 de la LOUA, bajo la rúbrica 'Contenido y desarrollo de la actividad administrativa de ejecución', dice: 'La ejecución de los instrumentos de planeamiento comprende: d) La realización de las obras de urbanización y edificación en el seno de la correspondiente unidad de ejecución cuando el sistema de actuación sea el de expropiación o el de cooperación; la realización de obras públicas ordinarias, y la exigencia, dirección, inspección y control de cualquier actividad de ejecución.

La ejecución de las dotaciones incluidas en unidades de ejecución comprende en todo caso las obras de urbanización y podrá comprender también las de edificación cuando así se prevea expresamente en el correspondiente instrumento de planeamiento'.

Además, el art. 16 del RD Leg 2/2008 , 'Deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística', dice:

'1. Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los siguientes deberes legales:

a) Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.

En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística

b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente...

La legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, sin que sea dable en sede de ejercicio y control de la potestad de planeamiento, pronunciarse sobre la innecesariedad de parcelación, cuestión que afecta a la gestión o transformación urbanística, facilitándola, conforme prevé el art.101.1.a LOUA y el art.73.a, c y e del Reglamento de Gestión Urbanística , refiriéndose a ella, en esa sede la Memoria de Ordenación en su página 439 , y las Normas Urbanísticas, Artículo 10.3.13. 'Declaración de innecesariedad de reparcelación en áreas de regularización':

'1.Podrá declararse la innecesariedad de la reparcelación en las Áreas de Regularización, en los siguientes casos:

a.Cuando el promotor de la edificación irregular, proceda a la cesión gratuita a favor del Ayuntamiento de los terrenos calificados con usos públicos en el interior de la actuación así como, en su caso, los adscritos en el exterior vinculados a ella y asuma el compromiso de financiar los gastos de urbanización pendientes, prestando a tal efecto garantías suficientes en el modo admitido por este Plan para la ejecución de la obra urbanizadora.

No obstante lo anterior, se admitirá la compensación económica sustitutiva de la entrega de los suelos de uso público exteriores, cantidad que se calculará conforme a las valoraciones legales establecidas para la expropiación de terrenos del suelo urbano no consolidado.

b. Cuando no presentando deficiencias la urbanización existente, ni siendo preciso su mejora, los únicos suelos de uso público incluidos y adscritos al área de regularización se encuentren ya cedidos al Ayuntamiento de modo formal o, incluso, cuando la citada cesión pueda obtenerse de modo obligatorio y sin necesidad de compensación en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 30 del Real Decreto 1093/1997 tras la tramitación y emisión de la correspondiente certificación prevista en el artículo 31 del mismo.

2.Para reconocer la procedencia de la declaración de innecesariedad de la reparcelación, será requisito concurrente conjuntamente con el resto de exigencias establecidas en cada uno de los apartados anteriores, el cumplimiento del deber de compensación económica a favor del Ayuntamiento correspondiente a la imposibilidad de materializarse la cesión de suelo edificable derivado del derecho de la Administración Municipal de participación de las plusvalías que genere la acción pública en materia de ordenación urbanística.

SEXTO.- En definitiva, que el Plan impugnado aparece debidamente motivado pues, a aparte de su exhaustividad, debe recordarse, como se hace en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2007 , que la intensidad de la motivación está relacionada con la entidad del cambio que se efectúa y que la jurisprudencia ha declarado que la motivación general es más que suficiente cuando se trata de una revisión, que no tiene porqué descender al detalle, lo cual es propio de la modificación. Por otra parte, el motivo de la falta de motivación como causa anulatoria del acto administrativo, está relacionada con la indefensión de la parte interesada en el mismo. La amplitud y extensión de la demanda es bien explicativa de que la parte actora no ha estado en esa situación.

Por otra parte, en cuanto a las dudas que sobre la viabilidad económica del nuevo Plan suscita la parte actora, hay que insistir en la ausencia de prueba suficiente que pudiera desvirtuar las previsiones que al respecto hacen los técnicos de la Administración, por cuanto hay que estar a sus conclusiones que son en definitiva, las que fundamentan el acto impugnado que, como acto administrativo, está asistido por la presunción de legalidad que le confiere el art. 57 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del art. 45 de la LOUA por su colisión con los arts. 33 y 47 de la Constitución , relativos a los derechos fundamentales de propiedad y a la vivienda, debe recordarse una vez más que según establece hoy el artículo 7 de la Ley de Suelo , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, el derecho de propiedad se concibe como estatutario, noción extraíble de la función social que, según el artículo 33 , delimita el contenido de los derechos a la propiedad privada y a la herencia, y que como decía la sentencia del Tribunal del Tribunal Constitucional 37/1987 ,diversifica los estatutos de la propiedad en virtud de la '..progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer..', dando lugar a '..diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae..'.

Todo ello con la consecuencia directa de la fijación de dicho régimen de acuerdo con la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, a la que, como establece el artículo 3.1 de la misma Ley , corresponderá fijar el conjunto de facultades, deberes y cargas que conforman aquel estatuto, y que, sin perjuicio de las que puedan suministrar otros regímenes jurídicos o estatutos, se integra básicamente a través del conjunto deplanesurbanísticos, encabezados por elPlanGeneral de Ordenación Urbanística, y a los que corresponde llevar a cabo esa ordenación de acuerdo con las previsiones normativas de rango superior.

SEPTIMO.- En definitiva, no es posible deducir causa o motivo alguno por el que se deba anular el acto impugnado ni atender a las pretensiones subsidiarias que se integran en el suplico de la demanda pues las mismas no están apoyadas en pruebas que pueda ser suficientes, aparte de que el art. 71.2 de la Ley 29/1998 dispone que los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en la que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados, mucho menos cuando no se declara anulación alguna.

Por otra parte, no se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-