Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 290/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA N.º2244/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 290/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de octubre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el recurso de apelación núm. 290/2017, interpuesto por D. Hugo , representado por la
Procuradora Sra. Pérez Segura y asistido por la Letrada Sra. Morales Romero, contra la Sentencia núm.
504/2016, de 22-12-2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Málaga, dictada en el
recurso contencioso-administrativo núm. 578/2016 , siendo apelada la demandada en aquellos autos, la
Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado; se procede a dictar la
presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Por la representación de D. Hugo se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 1-06-2016, y la de 6 de septiembre siguiente que la confirmó (desestimando recurso de alzada contra ella), de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, por la cual se le denegó a dicho recurrente su solicitud (formulada el 9-05-2016) de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (UE).



SEGUNDO . El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Málaga dictó, en ese recurso tramitado con el núm. 578/2016, sentencia de 22-12-2016 desestimando el contencioso promovido.



TERCERO . Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 290/2017.



CUARTO . No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones, sin más, para votación y fallo, que ha tenido lugar, previo señalamiento y designación de ponente, en la fecha fijada al efecto.



QUINTO . En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.J.C.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo al reputar ajustada a Derecho la resolución impugnada que denegó la solicitud del recurrente, de expedición de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, ello por falta de acreditación del requisito de 'vivir a cargo' (dicho actor, mayor de veintiún años al momento de esa solicitud) del ciudadano de la UE que le daría derecho a tal residencia temporal (su madre, española, Dña. Micaela ).

En efecto, dispone el art. 2.c) Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que '... se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea ..., cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: ... c) A sus descendientes directos, ... menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, ...'.

Así pues, para los descendientes directos mayores de 21 años (a diferencia de los menores de esta edad, a quienes no se impone requisito adicional alguno, al considerar la normativa que en tales supuestos la reagrupación familiar está justificada por sí misma), como el recurrente en relación con su madre, se requiere que vivan a cargo del ciudadano de la UE (o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) con el que pretendan reunirse en el Estado miembro de acogida.

El familiar se encuentra 'a cargo' del reagrupante, según interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando desde el Estado de origen o procedencia del ascendiente se presta apoyo material suficiente para subvenir a las necesidades básicas del descendiente en el país en que éste reside. Situación real de dependencia que debe ser probada por quien la afirma, ello por cualquier medio adecuado, sin que baste el mero compromiso.

Dicha doctrina ha sido aplicada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec.

62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 (EDJ 2014/67211), entre otras).

Finalmente, el T.S. ha señalado sobre el requisito que se comenta, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' que no puede por sí solo demostrar que la solicitante vive a cargo del familiar español, en el sentido de que dependa de éste para subsistir. Una conclusión de esta naturaleza requiere más datos y acreditación, pues las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la subsistencia del familiar al que se envía el dinero.

Además, por tanto, del apoyo material desde el Estado de origen o procedencia del ascendiente, se ha de probar también que el descendiente en su país, donde recibe dicho apoyo, carece de cualquier ingreso o lo tiene muy escaso, de suerte que para poder vivir dignamente necesita de forma perentoria de los envíos de dinero por parte de aquél.

Con todo ello, y a la vista de la documentación presentada, la Subdelegación del Gobierno en Málaga denegó la solicitud de D. Hugo por no demostrarse su dependencia económica de la madre española con carácter previo a su venida a España, resaltando que, según documentos aportados, estuvo trabajando en el país de origen (Argentina) hasta septiembre de 2014.

En ese punto cabe significar que según pasaporte del actor (expedido con validez limitada al 10-10-2014, folio 3 del expediente) habría viajado desde Argentina hasta territorio de la UE (Aeropuerto de Roma, y desde ahí, lógicamente, hasta el domicilio de su madre en Málaga) con fecha 26-27 de febrero de 2015. Siendo así que el 9 de mayo siguiente solicita la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE. Curiosamente, aunque desde febrero a septiembre del 2014 estuviera trabajando en Argentina (según documentos de 'historia laboral' presentados, folios 53 y ss.), aparece haberse empadronado junto a su madre en Málaga ( CALLE000 NUM000 ) con fecha 2-01-2014 (folio 25).

Frente a la resolución denegatoria, el interesado formuló recurso de alzada, aportando documentación justificativa de los envíos de dinero de su madre a Argentina (para él) desde enero de 2004 hasta marzo de 2011, de los viajes de ella en sus vacaciones hasta Argentina para visitarlo y darle ayuda económica en mano (pues afirma que desde marzo de 2011, por el cambio del gobierno argentino y los problemas financieros del país, no estando permitido realizar transferencias bancarias, dejaron de realizarlas y la madre le hacía llegar la ayuda en persona), y del pago (por la madre) del alquiler de la vivienda que él tenía arrendada en Argentina desde enero de 2014 hasta -inclusive- febrero de 2015 (folios 105 y ss., por importes, al cambio entonces del peso argentino, de unos 165 a 180 € al mes, según los meses, de renta, sumando todo el período la cantidad de 40.894 pesos o, lo que sería lo mismo, unos 2.470 euros). Asimismo, presentó declaración jurada de la madre española, avalando esas afirmaciones (folios 124-125).

Desestimada la alzada, interpuso el recurso contencioso-administrativo, con el planteamiento que se desprende de lo expuesto (es lo sustancial) y el añadido de cuestión formal sobre el procedimiento administrativo seguido (en cuanto a no habérsele conferido trámite de audiencia o subsanación, para acreditar la dependencia económica de la madre, antes del dictado de la resolución denegatoria.

La sentencia ahora apelada desestima el recurso, argumentando, en resumen, que el traslado para subsanación de la solicitud no era preceptivo, al no adolecer la misma de defecto formal alguno, amén de no haber provocado indefensión la supuesta irregularidad, pues el interesado pudo aportar con su recurso de alzada la documentación que tuvo por conveniente, y que la Administración no rechazó por extemporánea, sino que valoró al resolver la alzada, considerando que era suficiente para demostrar la invocada situación de dependencia económica. Y sobre el tema de fondo, el juzgador de instancia termina concluyendo que no hay prueba bastante de que D. Hugo viviera en Argentina a cargo de su madre. Lo razona así (F.D. Cuarto): '... con la solicitud no es aportada ninguna prueba de que el recurrente esté a cargo de su madre en su país de origen en el año anterior a la solicitud: 9/05/16.

Aportándose volante de empadronamiento de ambos en Málaga de 8/03/16, con fecha de alta del recurrente a 2/01/2014. También copia apertura de ahorro a nombre del recurrente y su madre en Málaga a 10/08/2015, así como facturas de compras realizadas en Málaga por el recurrente en abril de 2015, junio 2015, abril 2016.

Con el recurso de reposición es aportado listado de movimientos de transferencias entre 2004 y 2011, así como resguardos de pago de alquiler de vivienda por la madre a cuenta del hijo en 2014, enero y febrero 2015. También es aportada declaración jurada de la madre que tampoco acredita en ese período dependencia alguna, sino que sobre septiembre 2014 vino el hijo, que es mayor de edad, a España a convivir con la recurrente.

Por tanto no concurren los requisitos exigidos para obtener la tarjeta pedida por el recurrente ...'.



SEGUNDO . Debe recordarse que es jurisprudencia consolidada, cuya notoriedad nos releva de su concreta cita, la de que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la validez del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció al respecto, o lo que es lo mismo, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Y como quiera que no se trate de una revisión de oficio, esa labor juzgadora, por el Tribunal ad quem, necesita (como referente inexcusable) de un análisis crítico de la resolución judicial recurrida, que debe hacer el apelante, señalando (con individualización) los fundamentos de la pretensión revocatoria (de aquélla) que articule, a fin de poderse examinar y elucidar (conociéndose entonces del litigio tal y como se planteó ante el órgano judicial a quo) en congruencia con los respectivos términos de la proposición.

Es de recordar también la doctrina según la cual ha de respetarse en principio la valoración probatoria que realiza el órgano de instancia (pues por su inmediación en la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, singularmente en lo referente a las declaraciones de los testigos, se halla a priori en mejor posición para esa labor analítica que el Tribunal de Apelación), ello salvo que se evidencie, de manera fácilmente constatable, la infracción de normas sobre apreciación de pruebas tasadas o respecto de la admisión y/o práctica de medios probatorios, o la patente equivocación cometida en el juicio valorativo (por resultar manifiestamente ilógico, irracional, arbitrario o absurdo, o conculcar principios generales del Derecho), debiendo primar el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia sobre el subjetivo y parcial de la parte apelante.

Lo anterior sentado, en este caso, en la apelación, el recurrente insiste en la alegada deficiencia procedimental, pero ello sin tratar en absoluto de rebatir los argumentos al respecto de la sentencia desestimatoria (que no había por qué dar trámite de subsanación porque no existía carencia formal de la solicitud que tuviera que enmendarse, y además, a la postre el interesado pudo aportar la respectiva documentación con el recurso de alzada, sin que se le inadmitiera, por lo que se descarta la indefensión material, así lo cual la supuesta irregularidad, que no es tal, en cualquier caso no tiene trascendencia invalidante).

Cabe añadir que la consecuencia a la que puede dar lugar ese presunto defecto de forma (anular por razón del mismo y, sin entrar en el fondo, mandar retrotraer lo actuado en la vía administrativa para que se confiera el trámite que se omitió) no concuerda ni se compadece con la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo (a saber, que se anulen las resoluciones administrativas impugnadas y se reconozca la situación jurídica individualizada del derecho del recurrente a la tarjeta de residencia que solicitó).

Denuncia también el apelante la errónea, según él, valoración probatoria del juzgador de instancia, para concluir como no acreditada la situación de dependencia económica de la que se viene hablando.

Empero, no se critica particularmente ese juicio, que esta Sala considera racional y certero.

Para empezar, la afirmación de que desde 2011 cesaron los envíos o transferencias de dinero por problemas con esos instrumentos del país de origen del recurrente (Argentina), adolece por completo de prueba de respaldo (aparte de una mayor necesaria explicitud).

De otro lado, se habla de los viajes puntuales y periódicos de la madre a Argentina para darle ayuda económica a su hijo, esto desde marzo de 2011.

Sin embargo: - no consta ninguno de esos viajes antes de agosto del 2013 (véanse las copias íntegras de los pasaportes de Dña. Micaela que se aportaron con el recurso de alzada, folios 87 y ss. del expediente), y sí, por ejemplo, los hay en julio y octubre de 2015, cuando se supone que ya el recurrente se hallaba en España con ella.

- no hay más que la palabra del actor, y la declaración jurada de la madre, para creer y dar como probado que ésta le entregaba en mano el dinero necesario a fin de cubrir sus necesidades (que por cierto no se ha expresado cuánto fuera).

- para otorgar alguna credibilidad a dicho aserto, habrían teniendo que precisarse una serie de lógicos extremos, cómo el de la cantidad que la madre entregaba, si era una suma total para el resto del período hasta que volviera a visitar al hijo en Argentina (sirviendo también para pagar el alquiler del mismo), y, sobre todo, de dónde o cómo podía obtenerla, habida cuenta de que según los contratos de trabajo aportados, la madre del actor sólo aparece tener contratos indefinidos a tiempo parcial por los que no consta que perciba mucho más de los 477,32 € de la nómina de marzo de 2016 que es de ver al folio 36 del expediente; y con esa entidad de los ingresos, sin constar ningún otro recurso o patrimonio, no se comprende cómo la madre, además de subvenir a sus propias necesidades, pudiera entregar al hijo unas cantidades (además para varios meses, hasta que volviera a viajar a Argentina, cuando se lo permitiera el trabajo y sin perder de vista el coste de tales viajes), no precisadas, con las que pagar el alquiler de la vivienda que se fuera devengando (desde enero de 2014 hasta febrero de 2015, unos 170 € mensuales) y atender a sus necesidades básicas.

En cuanto a esos recibos del pago del alquiler (folios 109 y ss.), se trata de documentos privados sin presentación ante funcionario, oficina o registro público que permita descartar las dudas sobre la fecha en que se confeccionaron. Además, no se ha aportado el respectivo contrato de arrendamiento, y no se explica de qué manera esos recibos se pagaron en su momento por Dña. Micaela , teniendo en cuenta que es a su nombre que se hace el justificante de entrega de la cantidad globalizada (40.894 €) que figura al folio 109.

Si a todo lo anterior se une la circunstancia documentada de haber trabajado el actor, en Argentina, de junio a noviembre de 2012, marzo a abril de 2013 y febrero a septiembre de 2014 (percibiendo salarios de algo menos de 200 € mensuales, sin saberse realmente el nivel de vida -para ponderar si con esa cantidad una persona sola podía cubrir sus necesidades materiales básicas- de allí donde residía), y se reitera la idea de ser dicho recurrente a quien incumbe demostrar que estuvo viviendo a cargo del familiar español (esto con datos o elementos suficientes para una relativa certitud al respecto), ha de concluirse que el juzgador a quo resolvió el asunto litigioso con buen criterio, no objetándose o evidenciándose nada relevante para desvirtuar su apreciación que permita sustituirla en esta instancia.

Cumple, pues, desestimar la apelación y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO. Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentir de esta resolución, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia, hasta el límite de 200 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Condenar al apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia a través del escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Málaga para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el (la) Letrado(a) de la Administración de Justicia. Doy fe.-