Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 338/2015 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Heriberto Asencio Cantisán

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

D. Eduardo Hinojosa Martínez.

D. Javier Rodríguez Moral.

En Sevilla, a 1 de marzo de 2017.

Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso de Apelación correspondiente al rollo de apelación n. 338/2015 interpuesto por D. Alfonso , representado y asistido por la letrada Sra. Pulido Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Ceuta dictada en el recurso contencioso administrativo n. 644/14. Ha sido parte apelada el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado y ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso Recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Ceuta dictada en el recurso contencioso administrativo n. 644/14.

SEGUNDO.- En su escrito de recurso, el actor solicitó su estimación y revocación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 2 de Ceuta dictada en el recurso contencioso administrativo n. 644/14 por la que se desestima el recurso Contencioso Administrativo interpuesto, contra la resolución de 25 de agosto de 2014 dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años.

SEGUNDO.- La actora alega, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia al no resolver algunas de las cuestiones planteadas en la demanda, en concreto, el haberse acudido al procedimiento preferente de expulsión, en primer lugar, y en segundo, la desviación de poder.

La incongruencia omisiva se produce, como ha dicho con reiteración el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 24/2010 , cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En efecto, sabido es que la congruencia de las sentencia, como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en el recurso 3216/2011, con cita de otras anteriores de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional , 'no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.'

El Tribunal Supremo ha destacado, de acuerdo con la doctrina constitucional, que se cumple el requisito de la motivación cuando la resolución, cualquiera que sea su extensión, exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción del pronunciamiento, sin necesidad de cita de preceptos legales o de plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva ( SSTS de 11 de junio de 2003 , 30 de junio de 2003 , 17 de marzo de 2004 y 16 de abril de 2004 , entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991 , entre otras muchas), de modo que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional.

Y en el caso que estudiamos la sentencia efectivamente y tal como se indica en el escrito de recurso de apelación, no resuelve dos de las cuestiones planteadas, o motivos esgrimidos para instar la nulidad de la resolución objeto del recurso, cuales son la opción por el procedimiento de urgencia, en lugar del ordinario y la desviación de poder.

Tal circunstancia nos conduce a la estimación del recurso de apelación en lo que a este aspecto se refiere, debiendo anularse la sentencia de instancia, al incurrir en la mencionada incongruencia omisiva.

TERCERO.- Pero nuestra labor ahora en apelación, una vez anulada la sentencia de instancia, no ha de quedar ahí, sino que hemos de resolver las cuestiones planteadas en la apelación, que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, y que son las única que ahora se sostiene en esta segunda instancia.

Así, por lo que se refiere en primer lugar a la opción por parte de la Administración por el procedimiento de urgencia en lugar del ordinario, hemos de señalar que ta Administración lo hace sobre la base del riesgo de incomparecencia, lo que es discutido por la apelante.

Pues bien, nosotros hemos de mostrarnos de acuerdo con el criterio que se sigue en la resolución objeto de recurso puesto que las circunstancias personales del actor, que entró en nuestro país por puesto no habilitado al efecto, así como la ausencia de autorización alguna para su permanencia en España, lo que no es discutido en la demanda, justifican por si sola la elección por el procedimiento de urgencia, frente al ordinario y ello porque entendemos, con la Administración, que existe un riesgo objetivo de incomparecencia.

Por otra parte no consta, y ni tan siquiera se alega, que la opción por el procedimiento de urgencia, le genere al actor algún tipo de indefensión.

En estos términos ya nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la sentencia de 29 de julio de 2016, que puso fin al recurso de apelación 261/2015 , entre otras.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la alegada desviación de poder, la basa la apelante en el hecho de considerar que la Administración ha dejado transcurrir de forma consciente y voluntaria más de 90 días entre el momento en que tuvo TS en sentencia de 22 de diciembre de 2005, recaída en el recurso de casación 3743/2002 y ello, según se dice, con el objeto de eludir la aplicación del procedimiento de devolución, que, a diferencia de la expulsión, no conlleva prohibición de entrada, y en apoyo de tal argumento cita nuestra sentencia de 9 de junio de 2006

QUINTO.- Y si bien es cierto que esta misma Sala y Sección se ha pronunciado en el sentido indicado siguiendo lo establecido por la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2005, recaída en el recurso de casación 3743/2002 , hemos de señalar que con posterioridad a la misma, entra en vigor el 13 de enero de 2009 la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008).

Esta Directiva establece que ha de entenderse por situación irregularLa presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro.

Y esta Directiva viene a hacer coincidir el concepto de devolución y de expulsión, bajo la denominación de 'retorno', ya que establece que se entiende por retorno:el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a: su país de origen, o un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipo, u otro tercer país al que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el cual será admitido

Mientras que el concepto de expulsión lo identifica conla ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro.

Por lo tanto el acuerdo de expulsión o retorno, que es de lo que tratamos en el presente recurso, no es objeto de diferenciación alguna en la directiva, que, como hemos visto, entiende por expulsión la ejecución material del retorno.

Y concluíamos, que la mencionada directiva no distingue entre devolución o expulsión, a la vista del concepto de expulsión que en la misma se contiene, limitado a la ejecución material, y del concepto de retorno, que viene a asimilar ambas figuras, devolución y expulsión.

Así las cosas, poco importa ya que hablemos de devolución o expulsión, dado que las consecuencias son las mismas.

SEXTO.- Desde esta perspectiva los efectos prácticos de la devolución y la expulsión son los mismos. Es decir, la resolución recurrida, en cuanto expulsa en base al art. 53, interpretando este precepto de acuerdo con la citada Directiva, ha de considerarse ajustada a Derecho, puesto que esta establece en el art. 6 queLos Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

Nos queda por analizar el tema relativo a la prohibición de entrada, que el actor considera que no procede en el caso que estudiamos en base, como dijimos, a la Sentencia del Tribunal Constitucional del Pleno 17/2013, de 31 enero .

Pero si analizamos esta sentencia observaremos que la misma declara inconstitucional el inciso «Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años» del anterior número 6 del artículo 58, en la redacción dada al mismo por el artículo 1.31 de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , que se refería a la devolución de los que pretendían entrar ilegalmente en el país.

Y sobre tal supuesto de devolución ya se ha pronunciado el TS en numerosas ocasiones, ( STS 20 de marzo de 2003 , entre otras).

Ahora de lo que se trata es de que la resolución recurrida es correcta de acuerdo con la Directiva de Retorno, según hemos visto, ya que esta establece en el art. 11 que:Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:

a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o

b) si la obligación de retorno no se ha cumplido.

En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada.

Por lo tanto, y pese a la Sentencia del Pleno del TC 17/2013, de 31 enero citada, la prohibición de entada adoptada en la resolución objeto de recurso ha de estimarse ajustada a derecho, dado que el acuerdo de expulsión, que entendemos correcto a la vista de la mencionada Directiva, permite tal prohibición al amparo de los dispuesto en el art. 26 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEPTIMO.- Procede en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo originariamente interpuesto contra la resolución de 25 de agosto de 2014 dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años.

OCTAVO.- Las circunstancias que concurren en el presente recurso, con estimación de la apelación en lo que a la revocación de la sentencia de instancia se refiere y la desestimación del recurso contencioso administrativo originariamente interpuesto, justifican, conforme permite el art. 139.2. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , la no imposición de las costas procesales en ninguna de las instancias y a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este procedimiento contra la sentencia referida en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, la cual revocamos.

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 25 de agosto de 2014 dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de cinco años, la cual confirmamos.

No procede la condena en costas en ninguna de las instancias.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.