Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 382/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0009944
Recurso de Apelación 382/2017
Recurrente : AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS
PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
Recurrido : D./Dña. Miriam
PROCURADOR D./Dña. JOSE ANTONIO PEREZ CASADO
SENTENCIA Nº 225/2018
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
Dª ELVIRA ADORACIÓN RODRIGUEZ MARTI
D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D. JOSE FELIX MARTÍN CORREDERA
En Madrid a 09 de abril de 2018.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número 382/2017,
interpuesto por el Procurador Don Noel Alain De Dorremochea Guiot en representación del AYUNTAMIENTO
DE ALCOBENDAS, contra la sentencia de 30 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 22 de Madrid en el procedimiento abreviado número 186/2016 interpuesto frente a
Decreto 2311/16, de 24 de marzo de 2016 dictado por la Dirección General de Recursos Humanos del
Ayuntamiento de Alcobendas, por el que se acuerda desestimar recurso de reposición interpuesto contra
decreto 9928/2015 que acordó la revocación del nombramiento como funcionaria interina de Doña Miriam .
Es apelada Doña Miriam , representada por el Procurador Don José A. Pérez Casado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid, con fecha 30 de enero de 2017, dictó sentencia en el procedimiento abreviado 186/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Miriam contra el Decreto 2311/16, de 24 de marzo de 2016 dictado por la Dirección General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Alcobendas, por el que se acuerda desestimar recurso de reposición interpuesto contra Decreto 9928/2015 que acordó revocación de su nombramiento como funcionaria interina, debo acordar y acuerdo: a) anular dicha resolución, por no ser la misma conforme a derecho.

b) reconocer el derecho de la recurrente Doña Miriam a haber sido mantenida en la plaza de Técnico General que ocupaba como funcionaria interina, con los efectos legales inherentes a esta declaración.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada, limitadas a la cifra máxima de mil euros (1.000.-euros) por todos los conceptos, iva incluído.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte actora interpuso recurso de apelación, al que se opuso la Administración demandada, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente el Magistrado Don IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia estima el recurso interpuesto por la actora, contra su orden de cese como funcionaria interina.

Expone la Sentencia que Doña Miriam , aquí apelada, prestaba sus servicios en el Ayuntamiento de Alcobendas como funcionaria de carrera desde el año 1982, accediendo a través de oposición en la categoría de auxiliar administrativo en el departamento de la anteriormente denominada depositaria. Con posterioridad, y siempre a través de oposición, desempeñó el puesto de Administrativo y obtuvo también el puesto de Responsable de Oficina en el departamento de contabilidad. Que mediante Decreto 4883/2012 se le nombró funcionaria interina en la categoría profesional de Técnico de Administración General, adscrita al Departamento de Fiscalización, con base en el artículo 10.1.d) del EBEP , por un período máximo de seis meses. Que el 4 de Diciembre de 2012, por Decreto 10353/2012 fue nombrada funcionaria interina en la categoría profesional de Técnico de Administración General, adscrita al Departamento de Fiscalización. Y por Decreto n° 9928 de fecha 8 de Octubre de 2015, aquí recurrido, se revoca el nombramiento interino como Técnico de Administración General adscrita a la Intervención General del Ayuntamiento.

Continúa razonando la Sentencia que el nombramiento como funcionaria interina se ajustó al artículo 10.1.a) de la Ley 7/2007 del EBEP (es decir, la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera) lo que determinaba el régimen jurídico del nombramiento, siendo causas del cese la desaparición de la causa que da lugar al nombramiento, la amortización de la plaza o resulte posible la cobertura de la plaza por funcionarios de carrera por cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.

El Decreto de cese se basa, según resume la Sentencia, en que el nombramiento de la actora lo fue inicialmente por seis meses, con base en el artículo 10.1.d) y más tarde al amparo del artículo 10.1.a) 'como consecuencia de las circunstancias de urgencia e inaplazable necesidad que se habían producido', por 'la existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera'.

Sigue afirmando el Decreto de cese que a consecuencia de la reorganización realizada en la estructura del Área de Compras, Contratación y Patrimonio y a petición de cambio de departamento de otra funcionaria de carrera, el puesto de Técnico de Administración General, adscrito al Departamento de Fiscalización podía ser ya cubierto de forma definitiva.

Considera la Sentencia de instancia que la solución no es ajustada a derecho, pues no estábamos ante un nombramiento por tiempo determinado como sucedió inicialmente, sino por existencia de plazas vacantes.

El cese de un funcionario interino está sujeto a causas tasadas, y entre otras que no vienen al caso, por desaparecer o finalizar la causa que dio lugar a su nombramiento ( artículo 10.3 del EBEP ). Entiende el Juez de Instancia que la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento no puede ser otra, en este caso, que la cobertura de la plaza por una funcionaria de carrera. Y por ello no procedía el cese hasta el mismo instante de cobertura de la plaza por un funcionario de carrera. No considera bastante la previsión de su próxima cobertura porque una funcionaria de carrera hubiera solicitado cambio de departamento y adscripción a dicha plaza, al no haber constancia de la adjudicación de dicha plaza y de la toma de posesión de la funcionaria de carrera en la misma.



SEGUNDO .- El Ayuntamiento apelante considera que la Sentencia incurre en error de hecho al entender que el cese se produjo a consecuencia de una futura e hipotética cobertura de la vacante, pues el propio Decreto de cese acordaba la adscripción de una funcionaria de carrera a la indicada plaza.

Señala el Ayuntamiento que a consecuencia de la reorganización del Área de Compras, Contratación y Patrimonio, los servicios que una funcionaria de carrera destinada en dicho departamento dejaron de ser necesarios, por lo que esta solicitó ocupar la plaza que interinamente cubría la actora, lo que motivó el cese de la funcionaria interina y la adscripción de la funcionaria de carrera a la plaza de intervención.

No es necesario, a juicio del Ayuntamiento, que la plaza vacante se cubra por oposición, concurso oposición, o concurso, pues la plaza no fue cubierta por funcionaria de carrera de nuevo ingreso, y siendo funcionarios ya existentes, la plaza se puede ocupar por otros procedimientos citando como ejemplo los de comisión de servicio, adscripción, asignación temporal de funciones, o redistribución de efectivos.

Por su parte la apelada señala que no existe justificación de que la funcionaria de carrera haya tomado posesión, sino una mera adscripción, ni tan siquiera consta la petición de cambio de departamento. La plaza no fue ofrecida en concurso.



TERCERO .- En rigor, la interpretación que realiza la Sentencia de instancia, de únicamente ser procedente el cese de funcionario interino por cobertura de su plaza cuando esta sea efectivamente cubierta, no se ajusta a la literalidad del precepto, pues lo que el artículo 10 del EBEP señala es que procede el nombramiento en una plaza 'cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera', luego el EBEP no vincula necesariamente el cese del funcionario interino a la efectividad de la cobertura de la vacante, sino a la posibilidad de la misma.

Independientemente de las posibilidades de interpretación que la redacción del artículo permite, e independientemente del criterio de la Sala (que viene considerando que la cobertura de la plaza no es la única causa legal de cese de funcionario interino, pues la causa de nombramiento son las razones de necesidad y urgencia, por lo que seria viable el cese por desaparecer estas, aun sin cobertura o amortización), la solución alcanzada en la instancia no parece acertada, pues en el expediente administrativo consta que por reorganización de los servicios municipales, resultante en un excedente de funcionarios en ciertas áreas, en el mismo acto de cese de la demandante se procede a la adscripción de una funcionaria de carrera al puesto que aquella venía ocupando, existiendo por lo tanto no ya una posibilidad de cobertura, sino un acto administrativo ordenando la misma.

No es hecho impeditivo del cese el que el Ayuntamiento no haya aportado al expediente el acta de posesión de la adscrita. Al hilo de los razonamientos de la Sentencia de instancia, la apelada indica que no existe prueba de que la funcionaria de carrera hubiera solicitado el traslado y asignada efectivamente a la plaza que ella servía. La ausencia de prueba se debe posiblemente a que el debate nunca giró sobre ésta circunstancia, pues la actora ni en vía administrativa ni al formalizar la demanda puso en duda, en ningún momento, la efectividad de la cobertura de las funciones que interinamente desempeñaba la actora por funcionaria de carrera: lo que en vía administrativa y luego en la instancia se alegaba era, únicamente, que la cobertura no podía ser por adscripción sino necesariamente por concurso o concurso oposición.

Y respecto de esta alegación, no es requisito para el cese que la cobertura de la plaza sea definitiva por medio de concurso o concurso oposición. La cobertura temporal por funcionario de carrera (adscripción provisional, comisión de servicio, reordenación de efectivos) sería igualmente determinante del cese.

Junto con los procedimientos ordinarios de provisión, a que se refería la actora (concurso en cualquiera de sus modalidades, libre designación), existen sistemas de provisión 'temporal' cuál es la adscripción provisional, que son asimismo causa de cese.



CUARTO .- Procede por lo tanto revocar la Sentencia de instancia, pues en la misma no se toma en consideración la adscripción de funcionaria de carrera al puesto vacante, en el mismo Decreto de cese, sin que frente al ejercicio de la potestad de autoorganización pueda oponerse con éxito ningún derecho del funcionario interino a permanecer en la plaza que ocupaba, pues no tiene ningún derecho adquirido en tal sentido y la decisión de cesarle era consecuencia de aquella reorganización y la consiguiente adscripción de funcionario de carrera que asumía las funciones que desempeñaba la apelada.



QUINTO.- La actora solicitaba en su demanda que se dejara sin efecto su cese, y subsidiariamente de no existir ya la plaza que ocupaba, se le indemnizara con las diferencias retributivas. La solicitud subsidiaria tampoco tiene acogida, pues su planteamiento solo procedería de considerarse injustificado su cese, lo que no es el caso.



SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , revocándose la Sentencia, no procede condena al pago de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La Sentencia de instancia estima el recurso interpuesto por la actora, contra su orden de cese como funcionaria interina.

Expone la Sentencia que Doña Miriam , aquí apelada, prestaba sus servicios en el Ayuntamiento de Alcobendas como funcionaria de carrera desde el año 1982, accediendo a través de oposición en la categoría de auxiliar administrativo en el departamento de la anteriormente denominada depositaria. Con posterioridad, y siempre a través de oposición, desempeñó el puesto de Administrativo y obtuvo también el puesto de Responsable de Oficina en el departamento de contabilidad. Que mediante Decreto 4883/2012 se le nombró funcionaria interina en la categoría profesional de Técnico de Administración General, adscrita al Departamento de Fiscalización, con base en el artículo 10.1.d) del EBEP , por un período máximo de seis meses. Que el 4 de Diciembre de 2012, por Decreto 10353/2012 fue nombrada funcionaria interina en la categoría profesional de Técnico de Administración General, adscrita al Departamento de Fiscalización. Y por Decreto n° 9928 de fecha 8 de Octubre de 2015, aquí recurrido, se revoca el nombramiento interino como Técnico de Administración General adscrita a la Intervención General del Ayuntamiento.

Continúa razonando la Sentencia que el nombramiento como funcionaria interina se ajustó al artículo 10.1.a) de la Ley 7/2007 del EBEP (es decir, la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera) lo que determinaba el régimen jurídico del nombramiento, siendo causas del cese la desaparición de la causa que da lugar al nombramiento, la amortización de la plaza o resulte posible la cobertura de la plaza por funcionarios de carrera por cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.

El Decreto de cese se basa, según resume la Sentencia, en que el nombramiento de la actora lo fue inicialmente por seis meses, con base en el artículo 10.1.d) y más tarde al amparo del artículo 10.1.a) 'como consecuencia de las circunstancias de urgencia e inaplazable necesidad que se habían producido', por 'la existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera'.

Sigue afirmando el Decreto de cese que a consecuencia de la reorganización realizada en la estructura del Área de Compras, Contratación y Patrimonio y a petición de cambio de departamento de otra funcionaria de carrera, el puesto de Técnico de Administración General, adscrito al Departamento de Fiscalización podía ser ya cubierto de forma definitiva.

Considera la Sentencia de instancia que la solución no es ajustada a derecho, pues no estábamos ante un nombramiento por tiempo determinado como sucedió inicialmente, sino por existencia de plazas vacantes.

El cese de un funcionario interino está sujeto a causas tasadas, y entre otras que no vienen al caso, por desaparecer o finalizar la causa que dio lugar a su nombramiento ( artículo 10.3 del EBEP ). Entiende el Juez de Instancia que la finalización de la causa que dio lugar al nombramiento no puede ser otra, en este caso, que la cobertura de la plaza por una funcionaria de carrera. Y por ello no procedía el cese hasta el mismo instante de cobertura de la plaza por un funcionario de carrera. No considera bastante la previsión de su próxima cobertura porque una funcionaria de carrera hubiera solicitado cambio de departamento y adscripción a dicha plaza, al no haber constancia de la adjudicación de dicha plaza y de la toma de posesión de la funcionaria de carrera en la misma.



SEGUNDO .- El Ayuntamiento apelante considera que la Sentencia incurre en error de hecho al entender que el cese se produjo a consecuencia de una futura e hipotética cobertura de la vacante, pues el propio Decreto de cese acordaba la adscripción de una funcionaria de carrera a la indicada plaza.

Señala el Ayuntamiento que a consecuencia de la reorganización del Área de Compras, Contratación y Patrimonio, los servicios que una funcionaria de carrera destinada en dicho departamento dejaron de ser necesarios, por lo que esta solicitó ocupar la plaza que interinamente cubría la actora, lo que motivó el cese de la funcionaria interina y la adscripción de la funcionaria de carrera a la plaza de intervención.

No es necesario, a juicio del Ayuntamiento, que la plaza vacante se cubra por oposición, concurso oposición, o concurso, pues la plaza no fue cubierta por funcionaria de carrera de nuevo ingreso, y siendo funcionarios ya existentes, la plaza se puede ocupar por otros procedimientos citando como ejemplo los de comisión de servicio, adscripción, asignación temporal de funciones, o redistribución de efectivos.

Por su parte la apelada señala que no existe justificación de que la funcionaria de carrera haya tomado posesión, sino una mera adscripción, ni tan siquiera consta la petición de cambio de departamento. La plaza no fue ofrecida en concurso.



TERCERO .- En rigor, la interpretación que realiza la Sentencia de instancia, de únicamente ser procedente el cese de funcionario interino por cobertura de su plaza cuando esta sea efectivamente cubierta, no se ajusta a la literalidad del precepto, pues lo que el artículo 10 del EBEP señala es que procede el nombramiento en una plaza 'cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera', luego el EBEP no vincula necesariamente el cese del funcionario interino a la efectividad de la cobertura de la vacante, sino a la posibilidad de la misma.

Independientemente de las posibilidades de interpretación que la redacción del artículo permite, e independientemente del criterio de la Sala (que viene considerando que la cobertura de la plaza no es la única causa legal de cese de funcionario interino, pues la causa de nombramiento son las razones de necesidad y urgencia, por lo que seria viable el cese por desaparecer estas, aun sin cobertura o amortización), la solución alcanzada en la instancia no parece acertada, pues en el expediente administrativo consta que por reorganización de los servicios municipales, resultante en un excedente de funcionarios en ciertas áreas, en el mismo acto de cese de la demandante se procede a la adscripción de una funcionaria de carrera al puesto que aquella venía ocupando, existiendo por lo tanto no ya una posibilidad de cobertura, sino un acto administrativo ordenando la misma.

No es hecho impeditivo del cese el que el Ayuntamiento no haya aportado al expediente el acta de posesión de la adscrita. Al hilo de los razonamientos de la Sentencia de instancia, la apelada indica que no existe prueba de que la funcionaria de carrera hubiera solicitado el traslado y asignada efectivamente a la plaza que ella servía. La ausencia de prueba se debe posiblemente a que el debate nunca giró sobre ésta circunstancia, pues la actora ni en vía administrativa ni al formalizar la demanda puso en duda, en ningún momento, la efectividad de la cobertura de las funciones que interinamente desempeñaba la actora por funcionaria de carrera: lo que en vía administrativa y luego en la instancia se alegaba era, únicamente, que la cobertura no podía ser por adscripción sino necesariamente por concurso o concurso oposición.

Y respecto de esta alegación, no es requisito para el cese que la cobertura de la plaza sea definitiva por medio de concurso o concurso oposición. La cobertura temporal por funcionario de carrera (adscripción provisional, comisión de servicio, reordenación de efectivos) sería igualmente determinante del cese.

Junto con los procedimientos ordinarios de provisión, a que se refería la actora (concurso en cualquiera de sus modalidades, libre designación), existen sistemas de provisión 'temporal' cuál es la adscripción provisional, que son asimismo causa de cese.



CUARTO .- Procede por lo tanto revocar la Sentencia de instancia, pues en la misma no se toma en consideración la adscripción de funcionaria de carrera al puesto vacante, en el mismo Decreto de cese, sin que frente al ejercicio de la potestad de autoorganización pueda oponerse con éxito ningún derecho del funcionario interino a permanecer en la plaza que ocupaba, pues no tiene ningún derecho adquirido en tal sentido y la decisión de cesarle era consecuencia de aquella reorganización y la consiguiente adscripción de funcionario de carrera que asumía las funciones que desempeñaba la apelada.



QUINTO.- La actora solicitaba en su demanda que se dejara sin efecto su cese, y subsidiariamente de no existir ya la plaza que ocupaba, se le indemnizara con las diferencias retributivas. La solicitud subsidiaria tampoco tiene acogida, pues su planteamiento solo procedería de considerarse injustificado su cese, lo que no es el caso.



SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , revocándose la Sentencia, no procede condena al pago de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación FALLAMOS Estimar el recurso de apelación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, contra la sentencia de 30 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el procedimiento abreviado número 186/2016 revocando la misma y dejándola sin efecto, y desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Miriam contra el Decreto 2311/16, de 24 de marzo de 2016 dictado por la Dirección General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Alcobendas, por el que se acuerda desestimar recurso de reposición interpuesto contra decreto 9928/2015 que acordó la revocación de su nombramiento como funcionaria interina. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0382-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0382-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.