Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 98/2017 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000225/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MAGISTRADOS :
D. JESÚS MARÍA ARIAS JUANA
D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a 17 de junio de 2019
En nombre de S. M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, del recurso número 105 de 2016 , seguido ante el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Huesca rollo de apelación número 98 de 2.017, a instancia
de AGRUPACIÓN DE TRÁFICO DE LA GUARDIA CIVIL representado y asistido por el Abogado del Estado
y como parte recurrida D. Bernardo representado y defendi por el Abogado D. Jesús Angel Jordán Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 105/16, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Huesca, dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2017 , estimatoria del recurso interpuesto, con condena en costas a la demandada, con exclusión de los gastos de representación procesal.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado, a través de su representación procesal, suplicando de esta Sala la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia de instancia, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bernardo contra el acto administrativo mencionado en el encabezamiento. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las partes, para que pudieran formalizar su oposición, lo que así hizo el recurrente, D.

Bernardo a través de su representación procesal; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró votación y fallo el día señalado, 15 de mayo de 2019.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Abogado del Estado se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 26/2017, dictada con fecha de 15 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Huesca , en los autos de Procedimiento Abreviado registrado con el número 105/16.

La sentencia recaída en la instancia estima el recurso contencioso-administrativo deducido frente a la Resolución de 19 de febrero de 2016, del General Jefe de la Agrupación de Tráfico desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 22 de octubre de 2015, del Teniente Coronel del Sector de Tráfico de Aragón, denegatoria de la petición de asignación de servicios por razón de conciliación familiar. El Juez de instancia, en esencia, estima el recurso pues no observa en la petición del actor ni imposibilidad de ejecución, ni especial dificultad, ni eventual injusticia o especial perjuicio respecto de sus compañeros, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 28.2 de la LO 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.



SEGUNDO.- No conforme el Abogado del Estado con el fallo y los razonamientos que lo sustentan interpuso el presente recurso de apelación, suplicando la estimación del mismo y, consiguientemente, la revocación de la sentencia de instancia, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado. Y combate la sentencia de instancia, en esencia, alegando en primer lugar, que se han modificado a lo largo del procedimiento los contenidos del petitum inicialmente formulado ante la Administración; en segundo lugar, considera que la adaptación del servicio que se solicita no está regulada ni prevista en el régimen jurídico de personal de la Guardia Civil. Efectivamente, el artículo 28.2 de la LO 11/2007, de 22 de octubre , remite a los artículos 61 y 62 de la Orden General 11/2014, de 23 de diciembre por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil, no siendo de aplicación al presente supuesto lo dispuesto en el artículo 62.1, sino las medidas de conciliación del artículo 62.2 de la Orden General antedicha, sino que habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 68 de la LO 3/2007, de 22 de marzo y, en fin, a los artículos 48.1 i), h ), g ) y f ), y 49 del EBEP ; en tercer lugar, sostiene que a lo largo del procedimiento judicial se modificó la petición inicial en cuestiones que ya se habían conseguido extrajudicialmente; por otra parte, sostiene que se prescinde en sentencia de la valoración en cada caso concreto de las exigencias derivadas de las necesidades del servicio, privando a la decisión de una ponderación sobre la viabilidad de las medidas interesadas desde esa perspectiva.

El recurrente se opuso al recurso de apelación formulado, alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso interpuesto por extemporáneo, pues notificada la sentencia al Abogado del Estado en fecha de 17 de febrero de 2017 , fue interpuesto el recurso de apelación en fecha de 15 de marzo de 2017. En cuanto al fondo, sostiene que no ha existido variación alguna en el petitum de su pretensión, como del mismo modo, supeditando la viabilidad de las medidas de conciliación a las necesidades del servicio, sin embargo en ningún momento se ha motivado, acreditando tal extremo, la imposibilidad de la adopción de las medidas solicitadas, desde esa perspectiva, haciendo de la resolución administrativa, una decisión carente de motivación, como tampoco se admite que extrajudicialmente se esté dando solución al problema, pues en realidad depende de la voluntad y disponibilidad del Jefe de Unidad en cada momento, de suerte que si el actual si está predispuesto a resolver la cuestión, no siempre tiene por qué ser igual.



TERCERO.- Expuestas las posiciones de las partes en tales términos, comenzaremos indicando que no percibe la Sala diferencia alguna entre la definición del petitum que se efectúa en la demanda y la concreta petición que se realiza a la Administración y que es resuelta por ella, a tenor del relato que se ofrece en la resolución del Teniente Coronel Jefe del Sector, de 22 de octubre de 2015: lo que quiere el recurrente es que se le designen los turnos y servicios que procedan, tanto durante la semana, como en fin de semana, siempre que, en este caso, coincida con que su esposa trabaje también. Es lo mismo en ambos casos, si bien que expresado de diferente manera, también es verdad que no demasiado clara. Lo que solicita el recurrente, y así lo entiende acertadamente el Juez de instancia, es que por la Administración se tenga en cuenta la existencia de unos hijos menores de edad que deben ser objeto de cuidados y que el cónyuge del solicitante trabaja también a turnos, dejando a la decisión y discrecionalidad de la Administración la designación de servicios y turnos, según las necesidades, compatibilizando tal circunstancia a las concretas familiares que expone. Pone en conocimiento de la Administración que ambos progenitores trabajan a turnos y que tengan en cuenta esta circunstancia cuando le señalen servicios y turnos, de suerte que la menor no quede sin el cuidado de alguno de los progenitores, razón por la que solicita que le señalen servicios no coincidentes con servicios y turnos de su esposa en este caso, resultándole indiferente el turno o servicio que se le señale, siempre que su esposa, por su trabajo, pueda atender a su hija, de suerte que no quede sola.

Y el contenido de esta petición, per se no tiene por qué suponer alteración en las condiciones de prestación contempladas para los diferentes regímenes y modalidades de servicio. Precisamente esto debió ponerse de manifiesto por la Administración el caso concreto, en definitiva, una concreta ponderación de las circunstancias en presencia, que hubiera permitido valorar una motivación sobre las concretas necesidades del servicio concurrentes en este caso, motivación de la que, desde esta perspectiva, la resolución administrativa está huérfana. Lo cierto es que, a juzgar por lo que declara la propia Administración, la situación concreta del solicitante es perfectamente asumible por la organización de los servicios, porque se está haciendo, se está acomodando las concretas necesidades del solicitante a la debida prestación del servicio y cumplimiento del deber por su parte, dato este que todavía hace más inexplicable la denegación administrativa de la solicitud formulada, que ha sido objeto de recurso contencioso y ahora de apelación. Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación a la Administración apelante, habida cuenta su íntegra desestimación.

Por todo lo cual,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación n º 98/17 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 26/2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca, el 15 de febrero de 2017 , en el Procedimiento Abreviado nº 105/16, con expresa condena en costas a la Administración apelante.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 14 de junio del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA , haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 14 de Junio de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal . Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001009817, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.