Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4002/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00225/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4002/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 3 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4002 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por RESTAURANTE LA PRIMAVERA S.L. representada por la Procuradora Dña. Carmen Camba Méndez
y defendida por el Letrado D. Xoán Antón Pérez Lema, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de A Coruña nº 121/2017, de 14 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 262/2015,
sobre reclamación de responsabilidad patrimonial.
Es parte apelada y adherida al recurso de apelación EL CONCELLO DE BERGONDO, representado y
defendido por la Letrada Dña. Elena Díaz Valverde.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña dictó la sentencia nº 121/2017, de 14 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 262/2015, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por RESTAURANTE LA PRIMAVERA S.L., D. Teofilo y DÑA. Inocencia , frente al CONCELLO DE BERGONDO, contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo por el Concello de Bergondo de su reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 20/05/2015, con imposición de las costas a la actora. Y se inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Teofilo y DÑA. Inocencia .



SEGUNDO: La representación procesal de RESTAURANTE LA PRIMAVERA S.L. interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se estime su recurso anulando o revocando la sentencia recurrida para estimar parcialmente la demanda rectora de los autos en nombre la sociedad recurrente en la cuantía de 251.299,27 euros y sus intereses legales desde el 20/05/2015, sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria.

La representación procesal del CONCELLO DE BERGONDO presentó escrito de oposición al recurso de apelación presentado, y adhesión al recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación de RESTAURANTE LA PRIMAVERA S.L. y se estime la adhesión al recurso de apelación relativa a la prescripción de la acción, con imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO : La representación procesal de RESTAURANTE LA PRIMAVERA S.L. presentó escrito de oposición a la adhesión a la apelación, interesando la anulación o revocación de la sentencia recurrida, con la estimación de su recurso y de la demanda rectora del PO 262/2015 en todos sus pedimentos, con expresa imposición de las costas de la primera instancia al Concello demandado, sin hacer imposición expresa de las costas de este recurso y en cuanto a la adhesión a la apelación.



QUINTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 2 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el primer motivo del recurso de apelación en relación con la indebida apreciación respecto al objeto del recurso.

La representación procesal de la mercantil RESTAURANTE LA PRIMAVERA S.L. fundamenta su recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial alegando, en primer término, que se realiza una indebida apreciación sobre el objeto del recurso. El objeto perseguido es el resarcimiento del daño producido por no resolver la solicitud de licencia de apertura de restaurante pese a contar con todos los informes legales y reglamentarios exigidos por el ordenamiento jurídico. Y en cambio la sentencia parte de considerar que la entidad recurrente quiere hacer valer para fundamentar su reclamación la existencia de un silencio positivo, el cual no fue alegado por la recurrente.

La representación procesal del Concello de Bergondo se opone a lo alegado por la apelante, argumentando que la sentencia de instancia recurrida, además de analizar la falta de denuncia de mora, deja claro y patente que la falta de otorgamiento de la licencia no es susceptible de indemnización, pues ha existido un comportamiento negligente de la entidad con su inactividad. La existencia del silencio sea negativo o positivo no es indemnizable puesto que la ley alude al retraso en el otorgamiento; si no hay otorgamiento la entidad solicitante tendría que haber denunciado la mora y recurrir y obtener en procedimiento judicial ese silencio, o bien si el silencio fuera negativo recurrir esa desestimación. Pero ninguna actuación realizó la mercantil.

En respuesta al primer motivo de impugnación, debemos concluir a la vista de la sentencia apelada que no se ha producido una mutación del objeto del procedimiento. Con independencia de que es cierto que sí se analiza la cuestión de la ausencia de la doble denuncia de mora y la ausencia de obtención de la licencia de actividad por silencio positivo, no se altera el fundamento de la reclamación indemnizatoria de la demandante, que ciertamente no era la obtención de la licencia de actividad por silencio administrativo sino el incumplimiento de la obligación de resolver de forma expresa el expediente de licencia de actividad; y se da una respuesta expresa a esa pretensión, concluyendo de forma explícita, en su fundamento jurídico quinto, página 23, lo siguiente: '... aun cuando la Administración tiene obligación de resolver, al incumplimiento de dicha obligación da la Ley respuesta, por lo que no estamos ante una actuación administrativa que conlleve un daño al administrado, pues el mismo tiene medios a su alcance que evitan que el silencio le pueda perjudicar, pues puede considerar desestimada o estimada, según los casos, su petición'.

(...) De lo expuesto resulta que no existe relación de causalidad entre el silencio de la Administración y la resolución del contrato, por cuanto frente al silencio de la Administración, la actora debió denunciar la mora para obtener la licencia por silencio positivo, si procediese obtenerla de ese modo; por lo que no fue el silencio de la Administración el que impidió obtener la licencia solicitada, sino la inactividad de la mercantil que no procedió a denunciar la mora'.

Por tanto, se analiza en la sentencia la relación de causalidad entre el daño reclamado y el incumplimiento por la Administración de su obligación de dictar resolución expresa en el expediente de licencia, y se concluye que no existe esa relación de causalidad. No hay, por tanto, indebida apreciación que implique alteración del objeto del recurso.



SEGUNDO: Sobre el segundo motivo del recurso de apelación en relación a la calificación del derecho de la demandante como 'simple expectativa infundada'.

La parte apelante impugna el razonamiento de la sentencia que calificó de erróneo el informe del aparejador municipal, y que partiendo de la base de que los informes son preceptivos pero no vinculantes, pudiendo apartarse la resolución de la licencia de los mismos, concluía que los informes favorables podían haber generado una expectativa en la actora, pero que ello no implicaba necesariamente que la licencia hubiese de ser otorgada; y terminaba afirmando que una expectativa infundada no puede ser objeto de resarcimiento.

La apelante sostiene que su expectativa no era infundada, puesto que además del informe favorable del aparejador municipal existían otros y constaban actuaciones de otras administraciones indiciarias de que la licencia iba a ser concedida. Invoca los principios de confianza recíproca, la presunción de objetividad, veracidad y certeza de los técnicos municipales. Además critica que la sentencia de instancia no profundiza lo suficiente en la cuestión urbanística de fondo, al limitarse a acoger la tesis del Concello sobre la imposibilidad de otorgar licencia por ser un uso incompatible y no permitido en suelo no urbanizable, y cuestiona esa tesis apuntando a la posibilidad de acogerse al régimen de fuera de ordenación y en su caso a la admisibilidad en suelo rústico de usos, construcciones y rehabilitaciones destinadas al turismo rural.

La representación procesal del Concello de Bergondo insiste en que ha quedado acreditado que la solicitud de licencia nunca podría otorgarse tanto en la legislación vigente en la fecha de la solicitud como con la legislación actual, por mucho que exista un informe favorable. Las referencias a una licencia anterior de taberna lo único que acreditan es que la recurrente podía haber explotado el establecimiento como taberna e incluso prueba que la reclamación que ahora mantiene en concepto de lucro cesante desaparece, ya que nada le impide explotarla para lo que tiene licencia, que es taberna y no restaurante. Las referencias al turismo rural se sitúan fuera del procedimiento, y si la recurrente cree que puede establecer una actividad vinculada a una casa de turismo rural debe presentar un nuevo proyecto analizando estas cuestiones y vinculándolas al turismo rural.

En respuesta al segundo motivo de impugnación, debe señalarse que el objeto del procedimiento, tal y como lo delimitó la demandante e insistió en ello en su primer motivo del recurso de apelación, era la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados del incumplimiento del deber de resolución de un expediente. No cabe prejuzgar en este procedimiento cuál debía ser el resultado de ese expediente de licencia, si procedía o no concederla o denegarla, ya que ese no fue el objeto del procedimiento jurisdiccional.

Por tanto, se debe juzgar sobre la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración en función exclusivamente del hecho objetivo de la falta de resolución expresa, sin presuponer la existencia de ningún silencio positivo en la obtención de la licencia, que no se ha peticionado en ningún momento, y sin que tampoco proceda analizar si el sentido desestimatorio del silencio en el expediente de licencia era o no conforme a derecho, ya que la demandante nunca interpuso recurso contencioso- administrativo contra ninguna desestimación presunta y nunca accionó ni en la vía administrativa ni en la judicial la pretensión de anulación de ese eventual silencio negativo.

Por tanto, a la hora de juzgar sobre la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial, se debe tener en cuenta que la actuación administrativa a la que se imputa el daño es exclusivamente la constituida por la situación objetiva de falta de resolución expresa del expediente de licencia de actividad, sin prejuzgar si correspondía o no otorgar la licencia -ya que no se accionó en ese sentido por la actora- y sin tener en cuenta un silencio positivo que no es el fundamento de la reclamación.

De lo expuesto se colige que el carácter fundado o infundado de la expectativa respecto a la resolución expresa no dictada no es consideración relevante, desde el momento en que a la hora de juzgar sobre el derecho a ser indemnizado no podemos prejuzgar cuál debió ser el resultado del expediente, al ser ese análisis ajeno al objeto del procedimiento y a los propios términos de la reclamación indemnizatoria, anudada al mero hecho de la falta de resolución expresa.



TERCERO: Sobre el tercer motivo del recurso de apelación y la relación de causalidad entre el daño alegado y la actuación administrativa.

La parte apelante alega que la falta de resolución por el Concello de Bergondo es el fundamento último del daño causado, puesto que las sentencias civiles que declaran la resolución del contrato de arrendamiento de industria concertado en relación con el establecimiento hubieran tenido un sentido distinto. Para el caso de que no se estime la reclamación del daño emergente, y la resolución deba limitarse al lucro cesante, insiste en que los cálculos recogidos en la reclamación en vía administrativa se realizaron en función de 96 mensualidades dejadas de percibir y las rentas pactadas en el arrendamiento y sus sucesivas actualizaciones, a lo que se añadieron ocho mensualidades dejadas de obtener por el alquiler del local desde junio de 2015. El quantum a reclamar respecto del que se admitió legitimación a la sociedad mercantil, señalado en la demanda como lucro cesante, asciende a 251.299,27, junto con los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

El Concello de Bergondo niega la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño, ya que la recurrente no tenía título habilitante para el contrato suscrito y frente a ello en lugar de recurrir el silencio de su solicitud (positivo o negativo) suscribió un contrato para restaurante, en lugar de taberna.

En respuesta al fondo de la pretensión indemnizatoria de la parte apelante, debe comenzarse por señalar que en la sentencia se declaró la falta de legitimación de la sociedad mercantil para reclamar el importe del daño emergente, por referirse el mismo al reintegro de unas cantidades que tuvieron que ser abonadas por las personas físicas condenadas por la sentencia del orden civil que declaró la resolución del contrato.

Se trataba de un aval constituido por el arrendatarios que fue ejecutado por dichas personas físicas -no por la mercantil aquí apelante-, siendo condenadas dichas personas físicas a la devolución del importe por ellas percibido. Por tanto, la sociedad no está legitimada para reclamar un daño que no fue sufrido por ella sino por terceros, y en su recurso de apelación no realiza ninguna crítica específica a ese razonamiento de la sentencia, que no es expresamente impugnado. En atención a esa circunstancia, y por compartir la argumentación de la sentencia de instancia, debe entenderse limitado el análisis de esta segunda instancia a la procedencia de la indemnización del lucro cesante.

Pues bien, en el análisis de esa pretensión debe traerse a colación el artículo 35 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo, vigente en el momento de la reclamación, conforme al cual: 'Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...) d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.' En este caso solo ha quedado acreditado el hecho objetivo de la falta de resolución expresa del expediente de licencia, pero no se puede considerar como hecho probado, por no haber sido el objeto del procedimiento, que su otorgamiento hubiese sido procedente -no se accionó peticionando esta declaración- ni tampoco se alega la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo. Era presupuesto para poder arrendar el local para destinarlo a restaurante, y así lo declararon las sentencias civiles de primera instancia y apelación, que los arrendadores dispusiesen del título habilitante para el desarrollo de la actividad, y es indudable, y así lo apreciaron las sentencias de la jurisdicción civil, que la sociedad aquí apelante carecía y sigue careciendo de licencia de restaurante, y no se ha demostrado la concurrencia de los requisitos necesarios para su obtención.

Por tanto, no se puede considerar probado que la ausencia de título habilitante fuera atribuible al incumplimiento del deber de resolución expresa, ya que a fecha de hoy la actora sigue sin haber ejercitado las acciones legalmente establecidas en orden a conseguir la obtención de dicha licencia: toda vez que no afirma su obtención por silencio administrativo positivo -silencio positivo que las propias sentencias civiles rechazaron- podía haber accionado contra el silencio negativo o la inactividad administrativa, y no lo ha hecho. En consecuencia, formalizó el contrato de arrendamiento de industria careciendo del título habilitante necesario, y esa carencia es atribuible a la propia interesada, que quizás consciente de la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que declarase la obtención de la licencia por silencio positivo o que anulase su desestimación presunta, condenando al otorgamiento de la licencia, ha omitido el ejercicio de las acciones necesarias para obtener el título habilitante, siendo esa omisión propia de la sociedad la causa de que no haya podido arrendar el establecimiento con la finalidad de explotarlo como restaurante.

En definitiva, una cosa es que la Administración haya incumplido una obligación -la de resolver de forma expresa un expediente- y otra cosa es que ese incumplimiento sea la causa del daño reclamado. No hay relación de causalidad del daño con la ausencia de resolución expresa, porque no se prueba que haya habido un retraso indebido en el otorgamiento, ya que ni ha habido otorgamiento expreso, ni obtención del derecho a realizar la actividad por silencio administrativo positivo, ni tampoco se han ejercitado las acciones procedentes para conseguir la declaración del derecho a obtener el título habilitante, y de los alegatos de las partes ni siquiera se deduce la hipotética prosperabilidad de dicha acción no ejercitada, en atención a la posible incompatibilidad del uso con la clasificación urbanística del suelo.

Como decíamos en los anteriores fundamentos, no corresponde a este procedimiento analizar este extremo de la imposibilidad de otorgar la licencia, por cuanto no se ejercitó esa pretensión por la actora, pero sí se debe constatar que, cuando menos, no se puede dar por supuesta como algo indudable la procedencia del otorgamiento de la licencia, lo cual impide apreciar que estemos ante un retraso en el otorgamiento, sino un retraso en la resolución expresa, que podía ser denegatoria, por lo que no se prueba que tal retraso haya sido causa de lucro cesante para la actora. Ello es así en la medida en que no se ha probado que un cumplimiento de la obligación de resolución expresa dentro de plazo hubiera permitido el arrendamiento del local durante todo el periodo reclamado como de lucro cesante. Solo se habría probado tal extremo si efectivamente ya se hubiera producido un otorgamiento tardío o se hubiera ejercitado la pretensión declarativa del derecho a obtener el título habilitante del que carece la apelante y se hubiera estimado tal pretensión.

Corresponde a la parte reclamante del daño la carga de la prueba de la relación de causalidad entre el daño reclamado y la actuación administrativa, y en este caso no se aprecia esa relación de causalidad, ya que no se ha probado que el cumplimiento del deber de resolución expresa dentro del plazo le hubiera permitido a la actora arrendar lícitamente el establecimiento como restaurante, porque no se ha demostrado el derecho a la obtención de la licencia, negado por el Concello con una motivación que no ha sido desvirtuada por la actora ni en la instancia ni en la apelación.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, sin que resulte preciso analizar la adhesión a la apelación formulada por el CONCELLO DE BERGONDO, en cuanto a la prescripción de la acción indemnizatoria ejercitada por la entidad recurrente, ya que el análisis de la pretensión del recurso de apelación ha determinado la confirmación de falta de concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y, por tanto, la inexistencia del derecho a ser indemnizada.



CUARTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de RESTAURANTE LA PRIMAVERA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n º 4 de A Coruña nº 121/2017, de 14 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 262/2015 y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.