Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 768/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 768/2018
SENTENCIA NUMERO 225/2019
ILMOS. SRES. PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 28/05/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º
3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 745/2017.
Son parte:
- APELANTE: Luis Miguel , representado por el procuradodr D.ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y dirigido por
el letrado D.MARCO ANTONIO RODRIGO RUIZ.
- APELADO: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE HACIENDA Y FINANZAS, representado
por la procuradora DÑA.BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el letrado D.IÑAKI ARRUE ESPINOSA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Luis Miguel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/02/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- En fecha 18 de febrero de 2019, se dictó sentencia la cual, tras las oportunas actuaciones que constan en autos, fue declarada nula por Auto de 16 de abril. En dicho Auto se señaló para la votación y fallo el día 30 de abril de 2019.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Luis Miguel se recurre en apelación la sentencia de 28 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de San Sebastián, sobre responsabilidad patrimonial en materia de IRPF.

La apelación se basa en alegar que la sentencia apelada es nula por indebida determinación del momento en que se materializa el daño indemnizable; que también es nula la sentencia apelada al no dar relevancia a los pagos de la deuda tributaria realizados por el apelante; y que la sentencia apelada ha denegado plantear la posible inconstitucionalidad del art.34.1 L.O. 40/2015, planteada por el interesado.



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos jurídicos 3°, 4° y 5°, que: 'Tercero .- - Procede resolver en este fundamento sobre el motivo de desestimación del recurso alegado por la Administración demandada cual es el incumplimiento del requisito de haber interpuesto recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, previsto en el artículo 32.4 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público y que establece que 'Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.'; ello en la medida en que la liquidación del IRPF del ejercicio correspondiente al año 2008, notificada al recurrente el 12 de febrero de 2011, no fue recurrida por el actor y adquirió firmeza; instando el recurrente, con posterioridad, la declaración de nulidad de pleno derecho de la referida liquidación por el procedimiento especial de revisión de actos nulos regulado en el artículo 224 de la Norma Foral General Tributaria, contra cuya denegación en vía administrativa fue objeto de recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por Sentencia firme de fecha 26 de noviembre dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y confirmada en casación.

A este respecto debe tenerse en cuenta que no son hechos controvertidos entre las partes que el recurrente instó una solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la liquidación del IRPF correspondiente al ejercicio del año 2008, por el procedimiento especial de revisión de actos nulos, cuya resolución en sentido desestimatorio fue confirmada por Sentencia firme de fecha 26 de noviembre dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y confirmada en casación; siendo así que en el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de dicha declaración de nulidad de pleno derecho de la liquidación practicada el recurrente instó de la Sala el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad contra el artículo 30.2 de la Norma Foral de Gipuzkoa 10/2006, de 29 de diciembre (así resulta de la lectura del texto de la Sentencia cuya copia obra como prueba documental aportada por la actora; declaración de inconstitucionalidad del referido precepto de la Norma Foral que finalmente tuvo lugar por Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 2016 (folios 60 a 80 del e.a.). Pues bien, sentado lo anterior debemos concluir que, en el supuesto enjuiciado, el recurrente obtuvo sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, pues la Sentencia firme de fecha 26 de noviembre dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y confirmada en casación tenía por objeto un recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la desestimación de la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de la liquidación del IRPF del recurrente correspondiente al ejercicio del año 2008; recurso contencioso-administrativo en el cual alegó la inconstitucionalidad delartículo 30.2 de la Norma Foral de Gipuzkoa 10/2006, de 29 de diciembre, posteriormente declarada por Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 2016 . En consecuencia se cumplen el requisito exigido por el artículo 32.4 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre y no puede ser acogido el referido motivo de desestimación del recurso contencioso-administrativo alegado por la demandada.

Cuarto .- Procede resolver en este fundamento sobre el incumplimiento, en el caso concreto planteado, del requisito exigido para poder exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el artículo 34.1, párrafo segundo de la Ley 40/2015 , de octubre, que establece que 'En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.' Considero que este motivo de oposición a la estimación del recurso contencioso-administrativo debe ser acogido. Me explico: El artículo 34.1, párrafo segundo de la Ley 40/2015 , de 1 de octubre , dispone que en los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, como el enjuiciado en el presente recurso, únicamente serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley; debiendo determinarse, en primer lugar, cuando debe entenderse que se ha producido el daño en el caso concreto enjuiciado.

Pues bien, en el presente caso considero, en línea con lo señalado por la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, que el daño se produjo cuando la liquidación tributaria fue notificada al recurrente en fecha 12 de febrero de 2011, en la medida en que, como acertadamente señaló la Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, desde ese mismo momento la deuda tributaria se encuentra cuantificada definitivamente con exactitud y es plenamente exigible; sin que pueda diferirse la producción del daño, en el caso concreto enjuiciado, al momento en que se efectuó el último pago fraccionado por parte del recurrente en fecha 5 de abril de 2014, ello porque como resulta del artículo 64.1 de la Norma 2/2005 de 8 de marzo General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, dicho aplazamiento o fraccionamiento supone una posibilidad que la ley brinda, en los términos que se fijen reglamentariamente, al obligado tributario y condicionada a su previa solicitud, cuando su situación económico-financiera le impida, de forma transitoria, efectuar el pago de la deuda tributaria, determinada, líquida y exigible, en los plazos establecidos; es decir, el aplazamiento o fraccionamiento de pago de la deuda tributaria hasta el día 5 de abril de 2014 (fecha del último pago fraccionado), no impide considerar que la referida deudatributaria era ya líquida y exigible en fecha 12 de febrero de 2011, cuando fue notificada al actor la liquidación del IRPF correspondiente al ejercicio del año 2008; deduciéndose de lo anteriormente expuesto que el daño se produjo cuando la liquidación tributaria fue notificada al recurrente en fecha 12 de febrero de 2011.

Sentado lo anterior y siendo que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 2016 , declarando la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del artículo 30.2 de la Norma Foral de Gipuzkoa 10/2006, de 29 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del Territorio Histórico de Gipuzkoa fue publicada en el Boletín Oficial del Estado en fecha 9 de enero de 2017, resulta patente que el daño no resulta indemnizable por haberse producido fuera del plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declaraba la inconstitucionalidad de la norma foral indicada.

En consecuencia procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución administrativa recurrida.

Quinto .- Se suscita por el actor, en el recurso interpuesto, la posibilidad de plantear la inconstitucionalidad del artículo 34.1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , por considerar que el plazo de cinco años en el establecido como límite temporal para reclamar los daños derivados de actos legislativos declarados inconstitucionales es contrario, por insuficiente, a la previsión contenida en el artículo 106 de la Constitución Española . Sin embargo este juzgador no comparte el planteamiento de la recurrente sobre la posible inconstitucionalidad del precepto citado.

En efecto el artículo 106.2 de la Constitución Española dispone que 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.'; siendo perfectamente constitucional el establecimiento, por parte del legislador y a través de una norma con rango de ley, de un lapso de tiempo o límite temporal para reclamar los daños derivados de actos legislativos declarados inconstitucionales como el establecido por el artículo 34.1, párrafo segundo de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , al igual que sucede con la posibilidad de establecer un plazo de prescripción del derecho a reclamar en los términos previstos en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ; ello porque el propio precepto constitucional remite el ejercicio del derecho por los particulares al régimen jurídico que la ley prevea.



TERCERO.- El primer motivo de la apelación se refiere a la alegación de la parte actora relativa a indebida determinación por la sentencia apelada del momento en el que se materializa el daño indemnizable.

En concreto, el apelante entiende que dicho momento se produce, partiendo de que nos encontramos en el plazo de 5 años previsto en el art. 34 Ley 40/2015, éste comienza a iniciarse en el momento de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2016, de 1 de diciembre.

Desde el punto de vista de los hechos, pasaremos a recoger los que resultan más relevantes pra la resolución del proceso: a) Se dicta informe de 12 de febrero de 2011 del Servicio de Gestión de Impuestos Directos con el resultado de una cuota a ingresar de 79.134'64 €, en concepto de IRPF de 2008.

b) Esta resolución alcanzó firmeza y fue abonado en el período comprendido entre el 30 de marzo de 2011 y el 5 de abril de 2014.

c) El 20 de octubre de 2011 instó el actor de la Diputación Foral de Gipzkoa la revisión de oficio de la liquidación del IRPF del ejercicio 2008.

d) La solicitud fue desestimada por Orden Foral de 14 de noviembre de 2012.

e) Frente a ello se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala, que fue desestimado por sentencia de 26 de noviembre de 2014.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación, que fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2016.

f) El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 1 de diciembre de 2016, que declaró inconstitucional y nulo el art.30.2 Norma Foral 10/2006 de IRPF. Esta sentencia se publicó en el BOE de 9 de enero de 2017.



CUARTO.- Que, como puede apreciarse de los hechos antes transcritos, el apelante no se aquietó totalmente a la liquidación litigiosa pues, aun no recurriéndola inicialmente, acudió a la vía de la revisión de oficio y, ante la no prosperabilidad de la misma, acudió al recurso jurisdiccional, agotando todas las instancias.

Pues bien, en este punto no podemos sino dar la razón al recurrente. A este respecto, consideramos relevante el hecho de que existía un procedimiento judicial en marcha que podía corregir la injusticia de la que el apelante se sentía objeto. Es cierto que el recurso de casación no era obligatorio. Ahora bien, resulta excesivamente gravoso que se exija (tal y como pretende a la Administración) a un ciudadano que renuncie a una vía judicial que ya está en marcha. Hemos de tener en cuenta que, de prosperar el recurso de casación, se habrían declarado nulas las liquidaciones y, por tanto, no se habría provocado daño alguno al ciudadano. En consecuencia, no habría tenido sentido el planteamiento de una reclamación de responsabilidad patrimonial.

En efecto, el resultado del primero era determinante para la puesta en marcha del segundo. Ello por cuanto, de prosperar el recurso, no se habría provocado daño reparable. Por eso mismo, se considera excesivamente gravoso la puesta en marcha, en paralelo, de dos procedimientos simultáneos. Ello nos lleva a considerar, tal y como hace el recurrente, que la reclamación de responsabilidad patrimonial se planteó dentro del plazo del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, sin que se haya producido la prescripción de la acción.

Para finalizar, el juzgador de instancia también apreció que no concurría el requisito de la antijuridicidad del año. Sin embargo, el apelante no está conforme con esta conclusión. El magistrado sustenta su decisión en los artículos 32.1 de la Ley 40/2015 y 73 de la Ley 29/1998.

El primero de ellos, en su párrafo segundo, dispone que '[l]a anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización'. Ahora bien, este precepto únicamente significa que, en el caso en que se anule una disposición administrativa, no nacerá, automáticamente, el derecho a que el ciudadano sea indemnizado. Ahora bien, este precepto, por sí solo, no puede servir de base para denegar la pretensión del interesado, sino que habrá que analizar las circunstancias del caso y explicar el motivo por el que, en ese supuesto concreto, no procede la indemnización.

Por otro lado, la sentencia de instancia hace referencia al artículo 73 de la Ley 29/1998. Conforme a este precepto, '[l]as sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.' Ahora bien, este precepto no puede servir de base para negar la antijuridicidad del daño soportado. El artículo trascrito únicamente prevé el mantenimiento de la eficacia de los actos administrativos firmes dictados al amparo de una disposición general que, con posterioridad, es anulada por sentencia firme. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se está atacando la liquidación que causó el daño. Esta ya fue objeto de un procedimiento judicial que concluyó con sentencia favorable a las pretensiones de la administración. Ahora bien, eso no cambia el hecho de que el ahora apelante sufrió un perjuicio como consecuencia de una liquidación que se giró sobre la base de un precepto que después fue declarado nulo por el Tribunal Constitucional. En efecto, el recurrente no pretende, a través del presente procedimiento, que se anule un acto que es firme, sino que se le resarzan los daños que ese acto le originó en su patrimonio. De tal modo que este precepto tampoco puede servir de base para negar el carácter antijurídico del daño. De hecho, el artículo 106.4 de la Ley 39/2015 dispone que '[l]as administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.' Vemos aquí claramente la diferencia a la que venimos apuntando.

Lo expuesto conllevará la estimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Que, dada la complejidad del debate jurídico aquí planteado, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Luis Miguel CONTRA LA SENTENCIA DE 28 DE MAYO DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 3 DE SAN SEBASTIÁN, DEBEMOS: 1º) REVOCAR LA SENTENCIA APELADA 2º) DECLARAR LA NO CONFORMIDAD A DERECHO Y ANULAR EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO.

3º) RECONOCER EL DERECHO DE Luis Miguel A SER INDEMNIZADO POR LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA EN LA SUMA DE 79.134'64 € MÁS LOS INTERESES LEGALES CORRESPONDIENTES.

4º) NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 768 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.