Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2254/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 457/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA N.º2254/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 457/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de octubre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el recurso de apelación núm. 457/2017, interpuesto por Dña. Custodia , representada por
el Procurador Sr. Garrido Márquez y asistida por la Letrada Sra. Mantecón Camargo, contra la Sentencia
núm. 35/2017, de 9-02-2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 7 de Málaga, dictada en
el recurso contencioso-administrativo núm. 780/2014 , siendo apelada la demandada en aquellos autos, la
Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado; se procede a dictar la
presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . Por la representación de Dña. Custodia se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 28 de marzo de 2014, y la de 8- 05-2014 que la confirmó (desestimando recurso de reposición contra ella), de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que le denegó a dicha recurrente su solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo familiar (como madre de dos hijos pequeños de nacionalidad española).



SEGUNDO . El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 7 de Málaga dictó, en ese recurso tramitado con el núm. 780/2014, sentencia de 9-02-2017 desestimando el contencioso promovido.



TERCERO . Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 457/2017.



CUARTO . No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron las actuaciones, sin más, para votación y fallo, que ha tenido lugar, previo señalamiento y designación de ponente, en la fecha fijada al efecto.



QUINTO . En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (L.J.C.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo al reputar ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada que denegó la solicitud de la recurrente, de autorización de residencia temporal por arraigo familiar, por tener la misma antecedentes penales (concretamente, fue condenada en sentencia de 9 de febrero de 2009 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga , firme el 26 de abril de 2010 , a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial y multa, por la comisión el 15 de septiembre de 2005 de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, penas cuya extinción no consta, de modo que en la fecha de la solicitud denegada subsistían tales antecedentes, al no constar su cancelación ni haber transcurrido el plazo legal previsto para la misma).

Analiza dicha sentencia la normativa legal aplicable, junto a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en especial sentencia de 13-09-2016, asunto C-165/2014 , Rendón Marín), y se refiere también a lo resuelto en STS de 10-01-2017 (rec. 961/2013 ), para acabar concluyendo que no procede la concesión del permiso solicitando, por la virtualidad de la causa obstativa esgrimida, ello al acontecer en el caso que la demandante no tiene la guarda exclusiva de sus hijos menores de nacionalidad española (sino que éstos viven con el otro progenitor, cónyuge de ella, a cargo del mismo, que es titular de una autorización de residencia de larga duración con autorización para trabajar), de modo que una eventual salida de la recurrente del territorio de la Unión Europea no obligaría a tales menores a tener también que abandonarlo, ni en consecuencia implicaría la vulneración del derecho de éstos, como ciudadanos de la UE, a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Sobre supuesto análogo, razonó esta Sala en Sentencia de 12-03-2018 (Rec. 802/2016 ): "... La Sala no comparte el razonamiento del juez de instancia: aunque autorización sea inicial, los antecedentes penales no impedirían automáticamente la concesión de la autorización, sino que deben apreciarse las circunstancias concretas de cada caso.

Examinando la normativa aplicable: El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone en el artículo 124 , relativo a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, lo siguiente: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a la situación de residencia temporal, precepto aplicado por la administración demandada, tanto en su redacción vigente hasta el día 30 de junio de 2013 como en su redacción anterior, dispone lo siguiente: '1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia.

Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido... ' La cuestión será la relativa a la concreta valoración que se ha realizado de los antecedentes penales del actor como causa obstativa en la que se apoya la administración para la denegación del permiso de residencia solicitado al entender que tales antecedentes impiden la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitada por el actor.



TERCERO.- En el caso presente, los antecedentes penales del actor se encontraban vigentes al tiempo de presentar su solicitud así como en el momento de dictarse la resolución denegatoria del permiso solicitado.

Procederá examinar, por tanto, si constituye un obstáculo automático para la concesión del mismo, por venir así impuesto en la norma de aplicación o, por el contrario, como sostiene el apelante, la regulación contenida en la Ley 4/2000 y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no impide la concesión del permiso de residencia por razones de arraigo familiar a pesar de que el solicitante tenga antecedentes penales.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo, así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

En el caso que venimos analizando el actor ha acreditado a través de los documentos por él aportados al expediente administrativo que es padre de un menor con nacionalidad española, y también se ha acreditado que convive con el menor, sin que se pueda presumir, sin prueba alguna al efecto, que el actor no cumple con sus obligaciones paterno filiales, o sin que se pueda interpretar que la mera presentación del certificado de empadronamiento conjunto con su hijo no sea suficiente a los efectos de acreditar la convivencia habida cuenta de que no existe prueba alguna que permita estimar que tal circunstancia no sea cierta.

Por tanto, la motivación expresada en la resolución administrativa y en la sentencia de instancia que entienden que procede la denegación de la autorización de residencia por razón de arraigo familiar solicitada por el hecho automático de que tenga antecedentes penales no puede estimarse acertada ...

En este sentido la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el marco de una cuestión prejudicial en el asunto C165/14 , declara que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un estado miembro distinto del estado miembro de acogida, que eta a su cargo y que reside con él en el estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer estado tiene antecedentes penales'.



CUARTO.- Valorando las circunstancias del caso concreto: con remisión a los hechos probados dela sentencia que recoge los datos del expediente administrativo, el recurrente tiene antecedentes penales por haber sido condenado no una vez, sino por tres sentencias firmes (concatenadas de 2011, 2013 y 2014), por conducir sin permiso y una de ellas además por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

En este caso debemos volver a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, que declara que 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional der un tercer estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guardia y custodia exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En el caso presente, consta que el hijo español vive también con la madre de nacionalidad española, por lo que el recurrente no tiene la guardia y custodia exclusiva, ni por tanto la denegación de la autorización supondría la obligación del hijo de abandonar España.

En consecuencia, entiende la Sala que las tres condenas por sentencia firme implican una conducta suficientemente grave que justifica en sí la denegación de la autorización, de acuerdo con la normativa citada, no existiendo el obstáculo citado en el párrafo anterior, por lo que procede desestimar el recurso de apelación ...".

En el supuesto de que aquí se trata, al igual que en el de la transcrita sentencia, se está ante una condena por conducta muy grave (delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, por el que se impone la pena de seis años de prisión), y la recurrente no tiene la guarda exclusiva de sus hijos menores de nacionalidad española (sino que están con el padre, a cargo de éste, que disfruta de autorización de residencia de larga duración), de manera que la denegación de la solicitud no implica que tales menores se vean forzados a marcharse de España acompañando a su madre.

En definitiva, considera la Sala que el juzgador de instancia resuelve el caso con buen criterio, en base a razones que compartimos y ya aplicamos en otro supuesto muy similar, sin que la apelante, en su recurso procesal, haya objetado nada relevante para desvirtuarlas.

Por tanto, cumple desestimar la apelación y confirmar la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentir de esta resolución, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia, hasta el límite de 200 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Condenar a la apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, hasta el límite de 200 euros.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia a través del escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Málaga para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el (la) Letrado(a) de la Administración de Justicia. Doy fe.-