Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 226/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 407/2016 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 407/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 226 /18
En la ciudad de Valencia, a veintiuno de febrero de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 407/16, interpuesto por el ABOGADO
DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 9 de Valencia, en fecha 19-4-16, en el recurso Contencioso- Administrativo 7/15 , a
instancias de Celso , representado por el Procurador DON FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ, siendo
Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1º Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Celso frente a la resolución de 23/10//2014 de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 11/04/2014 que deniega la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de la U.E, resoluciones que se anulany se dejansin efecto, reconociendo a D.

Celso el derecho a que por la OFICINA DE EXTRANJEROS DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA se le conceda la TARJETA DE RESIDENCIA PERMANENTE DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UNION solicitada en fecha 10/02/2014. 2º Imponer las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20.2.18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que debe conjugarse el amplio historial de condenas del recurrente, que acredito comportamiento reincidente y dilatado en el tiempo por delitos graves que atentan a la seguridad y al orden público, sin que en el momento de la solicitud se hubieran cancelado los antecedentes penales, destacando múltiples sentencias de esta Sala, en las que se llega a la solución contraria el situaciones similares a la de autos.

Destaca igualmente la doctrina del Tribunal Constitucional de que los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados Internacionales y la Ley, lo que implica la necesidad del cumplimiento de una serie de requisitos, que en este caso no concurren.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, analiza el contenido de la resolución administrativa reproduce el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , tras lo que concluye: 'Consecuentemente, con independencia de la mayor o menor gravedad de los delitos por los que fuera condenado el solicitante, no puede procederse a la denegación de la tarjeta solicitada con el único fundamento de la existencia de dichos antecedentes penales; esto es, sin realizar un análisis motivado de que la conducta personal del solicitante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave en los términos del transcrito artículo 15 del RD 240/2007 . Por lo que debe estimarse el recurso contencioso-administrativo.' Tras ello, reproduce gran parte de la sentencia de esta Sección Quinta de 18-6-2014 (Recurso de apelación 361/2012 ) y añade: '3º Los informes a que se alude en la resolución denegatoria son los siguientes: - En cuanto a los antecedentes policiales, se refieren tres detenciones en 2012 por delito de malos tratos físicos en el ámbito familiar en dos ocasiones y por el quebrantamiento de condena. Se hace mención también a una orden de alejamiento de fecha 31/10/2012 con fecha de cese el 20/09/2015, que podría ser ampliada hasta el 19/09/2007 (folio 26).

- En lo que respecta a los antecedentes penales, se constata una condena por sentencia firme del 03/09/2011 por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; otra de 03/03/2012 por el mismo delito; otra de 16/10/2012 delito de violencia doméstica y de género y otra por el mismo delito de 23/10/2012 (folios 27 y 28).

-- En el escrito de alegaciones en el expediente administrativo ya señalaba el Sr. Celso que había cumplido todas sus condenas y satisfecho sus deudas con la sociedad por lo que deberían estar canceladas las causas penales; dice que ahora es una persona responsable que ha sido de educado que tiene una hija de seis años ya formado familia con su esposa de nacionalidad española (folios 32 y 33). En el recurso de reposición asimismo detalla sus circunstancias personales: vida laboral y cargas familiares (folio 49 y siguientes).

Pues bien, al margen de la antigüedad de los antecedentes penales -dos años antes de la solicitud de tarjeta- y de la naturaleza de los dos primeros delitos, cabe recordar la acreditación del arraigo laboral (folios 51 a 53 del expediente) (folio 35), la larga estancia del demandante en España (en situación regular) y demás elementos de juicio ya destacados y que no son valorados; y ello al margen de la prueba que se ha aportado en el juicio que denota la 'continuidad' de lo ya reflejado en el expediente.

Como se dice más arriba y recuerda la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Valencia, de 14/02/2015 , que trae a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia transcrita, en el presente caso, ante 'la mera existencia de antecedentes penales no cabe apreciar que concurran motivos de orden público o seguridad pública en el sentido de que la conducta personal del interesado pueda constituir una amenaza real y actual lo suficientemente grave para el interés fundamental de la sociedad'.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso contencioso-administrativo, toda vez que la resolución recurrida no se ajusta a derecho; y ello conduce, en consecuencia, a reconocer como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a que se le conceda la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión solicitada.'

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, en relación con este planteamiento del recurso, vemos que la solicitud se formula con fecha 10-2-14 y que las circunstancias que existen en ese momento -que es el que debemos considerar por ser el que determina la actuación administrativa-, que figura empadronado en una vivienda donde con otras seis personas a fecha 20.1.14, mismo día que allí se empadrona su esposa, Marí Jose Figura que contrajeron matrimonio el día 27-12-13 en el Registro Civil de Ambite, población cercana a Madrid, figurando como domicilio del esposo la calle Sombrerería de Madrid y el mismo de la esposa, si bien en la certificación de fecha 30.1.14 se acredita la larga vida laboral de la esposa domiciliada en Calle Trasnsformadores de Valencia (desde 2004 a 2014).

Los antecedentes que le constan son: COMO MEDIDAS EN VIGOR LE CONSTAN: La privación del derecho a la tenencia de armas por malos tratos habituales en el ámbito familiar desde 31.10.12 a 13.1.15 Orden de alejamiento de Estela por el mismo motivo anterior desde el 31.10.12 hasta el 20.9.15 COMO MEDIDAS FUTURAS -a la fecha de la certificación- LE CONSTAN: Orden de alejamiento de Estela por amenazas desde el 14.1.15 hasta el 14.1.17 Privación del derecho a la tenencia de armas por amenazas desde el 14.1.15 al 14.1.17.

Por lo que se refiere a antecedentes penales aparece: una condena por sentencia firme por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cometido el 3.9.11 .

otra por el mismo delito cometido el 18.12.10 otra por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y mal trato familiar cometido el 20.9.12 y otra por delito de maltrato en el ámbito familiar cometido el 22.10.12.

Esta misma Sala y Sección, ha abordado reiteradamente esta cuestión y cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente, con referencia a la STS de 24.5.07 en relación con la insuficiencia de la existencia de condenas penales, por sí solas, para justificar la denegación, más allá de que las mismas denoten una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden o seguridad públicas, lo que exige una apreciación específica desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide, necesariamente, con las apreciaciones que pueden llevar a una condena penal.

Nos referíamos en este caso a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en cuyo art. 27 se establece que '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos. 2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...' y a la STJCE de 10.7.08, señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, exigiéndose además de la perturbación del orden social una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y que la medida respete el principio de proporcionalidad, exigiéndose el examen caso por caso.

Es por ello que resulta difícil establecer criterios apriorísticos en una materia que exige esa labor de análisis del caso concreto pero sí es cierto que en esta Sección venimos manteniendo en casos de condenas por violencia de género y maltrato en el ámbito familiar que se trata de una tipología delictiva que atenta contra la seguridad pública y que está produciendo en nuestro país una de las mayores alarmas sociales, plenamente justificada a la vista de las estadísticas. También, aunque en menor medida, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que tradicionalmente no fue considerado un delito que produjera alarma social, habida cuenta de la reiteración de esta conducta que ha producido resultados de muertes múltiples, ha producido también dicha alarma y aunque todo ello no supone, con carácter automático, la denegación de la tarjeta solicitada, en el presente caso, el tiempo transcurrido entre la condena por estos hechos y la solicitud es insuficiente para poder valorar un cambio en el comportamiento del solicitante que ha quedado más que acreditado como atentatorio a los bienes jurídicos protegidos que hemos analizado, situación a la que no obsta el cumplimiento de la condena ya que sólo el transcurso del tiempo nos puede decir si se ha producido una modificación del comportamiento que le haga merecedor del permiso que solicita y que en este caso no ha transcurrido todavía teniendo en cuenta las fechas anteriormente reproducidas, por lo que procede la revocación de la sentencia de instancia con estimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que procede imponer al demandante las costas de la primera instancia hasta un máximo de 800€ y sin imposición de las causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, en fecha 19-4-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 7/15 , revocando la misma y, en consecuencia, debemos desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D.

Celso frente a la resolución de 23/10//2014 de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 11/04/2014 denegatoria de la tarjeta de residencia de familiar de la U.E.

2) La imposición de las costas de primera instancia al demandante hasta un máximo de 800€ por todo concepto, sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.