Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 226/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 11/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00226/2018
Ponente: Doña Blanca María Fernández Conde
Recurso de apelación número: 11/2.018
Apelante: Debora
Apelada: Subdelegación del Gobierno-Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 9 de mayo de 2.018.
En el recurso de apelación que con el número 11/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por doña Debora , representada por el procurador don Javier Garaizabal García de los Reyes (de oficio) y
dirigida por la letrada doña Carla María Campo Dacal (de oficio), contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre
de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lugo en el Procedimiento
Abreviado que con el número 109/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Lugo , representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Doña Carla María Campo Dacal en representación de Doña Debora contra Subdelegación del Gobierno en Lugo, seguido como resolución citada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se declara ajustado al ordenamiento jurídico.- Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros más impuestos en concepto de honorarios de Letrado- se imponen a la parte actora'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia y....


PRIMERO. -Del objeto del recurso y sentencia de instancia.

Se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado nº 109/17 , con fecha 22 de septiembre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Lugo de 20 de febrero de 2017 por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra anterior resolución de 17 de enero de 2017 que deniega la autorización de residencia temporal por reagrupación familiar de menor no nacida en España.

La resolución administrativa denegaba a la actora D. Soledad la solicitud de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar solicitada a favor de su hija menor Debora . La Administración consideraba no acreditado en el momento de la solicitud que el reagrupante contara con medios económicos suficientes para atender las necesidades de la unidad familiar, en los términos establecidos en el artículo 54 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Razonaba que, en los seis meses previos a la presentación de la solicitud debe tenerse en cuenta los 543,13 euros/mes (incapacidad temporal del reagrupante) y la pensión alimenticia del padre de los menores (300 euros/mes), que arrojan un total de 843,13 euros/mensuales, cantidad considerablemente insuficiente frente a los 1.863,78 euros exigidos por la normativa de extranjería, y que siendo tal la diferencia tampoco resulta aplicable ponderar circunstancias previstas en el artículo 54.3 del RD 557/2011, de 20 de abril '....

El acuerdo fue declarado conforme a derecho en la sentencia recurrida. El Juzgado de Instancia funda la desestimación del recurso en lo que el art. 54 del RD 577/2011 ya citado dispone en referencia a los medios económicos a acreditar por un extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupamiento a favor de sus familiares, a lo que añade que la unidad familiar en la que se pretende el reagrupamiento de la actora (son seis los miembros de la unidad familiar, cuatro menores) no cuenta con una perspectiva de mantenimiento de medios económicos ...(..) por lo no se reúnen los requisitos legales para acceder a la reagrupación solicitada . Además la sentencia razona que, los nuevos datos aportado 'ex novo' en el curso del procedimiento contencioso, no pueden ser valorados en esta vía judicial, por no haber sido aportados y objeto de examen en la vía administrativa -ni en sede de recurso de reposición- (...)(...); que, ha variado sustancialmente la situación de hecho y las circunstancias que sirvieron como fundamento a la resolución administrativa, ahora la reagrupante reside en otra vivienda y en otra localidad (antes en Foz y ahora en Lugo), y el Sr Alfonso que como se indica es la pareja de la reagrupante, cuyo ingresos son computados en el escrito de demanda hasta llegar a 1.768,76 euros no figuraba ni siguiera citado en vía administrativa ni empadronado en la vivienda de referencia documental.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada y fundamenta su recurso alegando que la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de las circunstancias concurrentes ; no se ha valorado la posibilidad de minoración que ampara el artículo 54.3 del reglamento Real Decreto 557/2011 que reenvía a la consideración de la concurrencia de circunstancias excepcionales que se dan el caso de autos, que se mantiene en situación irregular a una menor de edad que, no tiene alternativa a la estancia en España, toda su familia reside en España (madre, padre, hermanos, abuela, tio) reside en España, la pareja de su madre es español y acaba de tener una hermana española, su regreso a la República Dominicana la obligaría a vivir por su cuenta a la edad de dieciséis años; invoca el principio de protección del menor que resultaría vulnerado, la Constitución Española, La Declaración Universal de Derechos del Hombre, los Pactos Internacionales de 1966 y especialmente la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño que amparan su petición al igual que el artículo 2 de la ley Orgánica de 1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita se confirme la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. -Normativa de aplicación.

El art. 17.a) de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (derecho a reagrupar a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de 18 años o estén incapacitados y no se encuentren casados), en relación con art. 186 de la del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aplicable al caso que nos ocupa, dispone respecto de la residencia del hijo no nacido en España de residente en España lo siguiente: ...1. Los menores no nacidos en España, hijos de extranjeros con residencia en España, así como los menores sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España, podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar.

2. Cuando los menores se encuentren en edad de escolarización obligatoria, se deberá presentar certificado que acredite su escolarización durante su permanencia en España.

3. La vigencia de las autorizaciones concedidas por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado. En caso de que la autorización derive de su tutela por un ciudadano comunitario, su duración será de cinco años.

4. Para las renovaciones de las autorizaciones de residencia reguladas en este artículo se seguirán los trámites y el procedimiento establecido para las autorizaciones de residencia de los familiares reagrupados.

5. Las autorizaciones de residencia concedidas en base a lo previsto en los apartados anteriores, cuando sus titulares alcancen la edad laboral, habilitarán para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo.

El artículo 53 dice que ' el extranjero podrá reagrupar en España a los siguientes familiares': ' ( ...) c) sus hijos los de su cónyuge o pareja, incluídos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tener una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades debido a su estado de salud'.

Por su parte el art. 54 del RLOEX, en cuanto a los medios económicos que debe acreditar el extranjero para la obtención de una autorización de residencia por reagrupación a favor de sus familiares, determina que: ....1. El extranjero que solicite autorización de residencia para la reagrupación de sus familiares deberá adjuntar en el momento de presentar la solicitud de dicha autorización la documentación que acredite que se cuenta con medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social en la cuantía que, con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización, se expresa a continuación, en euros, o su equivalente legal en moneda extranjera, según el número de personas que solicite reagrupar, y teniendo en cuenta además el número de familiares que ya conviven con él en España a su cargo: a) En caso de unidades familiares que incluyan, computando al reagrupante y al llegar a España la persona reagrupada, dos miembros: se exigirá una cantidad que represente mensualmente el 150% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan, al llegar a España la persona reagrupada, a más de dos personas: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

2. Las autorizaciones no serán concedidas si se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud. En dicha determinación, la previsión de mantenimiento de una fuente de ingresos durante el citado año será valorada teniendo en cuenta la evolución de los medios del reagrupante en los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud.

En caso de que la solicitud de autorización de residencia por reagrupación familiar se presente de forma simultánea a la de renovación de la autorización de la que sea titular el reagrupante, la comprobación de la evolución de los medios de éste en los seis meses previos a la fecha de presentación de la solicitud será realizada de oficio por la Oficina de Extranjería.

3. La exigencia de dicha cuantía podrá ser minorada cuando el familiar reagrupable sea menor de edad, cuando concurran circunstancias excepcionales acreditadas que aconsejen dicha minoración en base al principio del interés superior del menor,según lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar...

Igualmente, la cuantía podrá ser minorada en relación con la reagrupación de otros familiares por razones humanitarias apreciadas en relación con supuestos individualizado s y previo informe favorable de la Dirección General de Inmigración.

4. No serán computables a estos efectos los ingresos provenientes del sistema de asistencia social, pero sí los aportados por el cónyuge o pareja del extranjero reagrupante, así como por otro familiar en línea directa en primer grado, con condición de residente en España y que conviva con éste.

5. Sin perjuicio de la presentación de cualquier documento o medio de prueba que, a juicio del solicitante, justifique la disposición de los medios(...) (...).

6. De alegarse la realización de una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia, la Oficina de Extranjería competente comprobará de oficio la información relativa a la afiliación y alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social del solicitante, y, en su caso, las bases de datos de cotización.'

TERCERO . - Se alegacomo motivo del recurso error en la valoración de las particulares circunstancias, dado se trata de reagrupación de menor.

Aplicación al caso de autos.

Como vemos, la reagrupación familiar se configura como un derecho a favor del extranjero residente legal en España, con la finalidad de lograr reunir junto al mismo a las personas más cercanas a ella, a las que forman la familia en sentido estricto, esto es, cónyuge, hijos y ascendientes en ciertos casos, y su concesión queda sometida a un procedimiento reglado, esto es, requiere que en el solicitante concurran determinados requisitos que debe justificar junto a la solicitud, adoptando la resolución el órgano competente, previo informe.

Y si bien es cierto que los ingresos reflejados en la documentación aportada no alcanzan el cómputo exigido del IPREM, que según la resolución recurrida exige la norma y que acredita que la unidad familiar no cuenta con medios económicos suficientes, hay que atender a otros intereses.

Es dato cierto, objetivamente contrastado, que si atendemos a la cuantificación de los ingresos de la unidad familiar aportados por documental por la actora, que recoge la resolución administrativa impugnada, es evidente que la actora no ha justificado, contar con los medios económicos requeridos que habilitan para acceder a la solicitud de la concesión del reagrupamiento por no acreditar medios económicos de la unidad familiar.

No obstante, esa cantidad se puede minorar tratándose de hijos menores, y en este caso, como se ha expuesto son cuatro los menores que viven con la reagrupante; ha de ser valorada la situación personal del reagrupante, con cuatro hijos menores, y la aplicación de la LO1/96 de Protección Jurídica del Menor, cuyo interés es prioritario, así como la posibilidad que otorga la normativa de minoración del IPREM. Art. 54,b) apartado 3 Del RD 557/2011 .

En efecto el artículo 54 del Real Decreto 557/2011 determina que 'las autorizaciones no serán concedidas si se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la fecha de presentación de la solicitud. (...) y en este supuesto no se puede considerar indubitadamente como requiere el precepto normativo, esa ausencia de perspectiva de futura solvencia económica, pues si bien es cierto que no pudo ser valorada en vía administrativa la documentación aportada en sede judicial al objeto de acreditar que en la actualidad la reagrupante reside en otra localidad, con su pareja el Sr Alfonso , que supone adicción de ingresos económicos a la unidad familiar cuyo computo llega a 1.768,76 euros, si constituye un indicio de la existencia de esa posibilidad de mantenimiento y solvencia económica a futuro, por lo que debe ser tenida en consideración al entender constituye una circunstancia excepcional.

Si a ello añadimos que la propia Ley prevé la posibilidad de flexibilizar las exigencias económicas en algunos supuestos entre los que se cuenta el que nos ocupa, la Administración bien pudo hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 54.3 del Real Decreto 557/2011 , que establece: 'la exigencia de dicha cuantía (se refiere a la del IPREM) podrá ser minorada cuando el familiar reagrupable sea menor de edad, cuando concurran circunstancias excepcionales acreditadas que aconsejen dicha minoración en base al principio del interés superior del menor, según lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar'.

Pese a ello, tanto la Administración como el Juzgador de instancia, desestimaron la pretensión actora.

La Sala no puede compartir esta decisión, lo dijo así en la sentencia estimatoria dictada con ocasión de resolver el recurso planteado contra resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal referido a otro de sus hermanos Casilda , en recurso de apelación 6/2018 que reproducimos extractadamente, '....

.....' Siendo ello así, procedería, sin más, la revocación de la sentencia apelada y la consiguiente desestimación de la demanda rectora por incumplimiento de los requisitos normativamente exigidos. Pero tal decisión, mantenida por la sentencia apelada, no resulta compartida por este Tribunal. Cabe invocar, en apoyo de esta solución, la residencia con que cuentan los demás integrantes de la unidad familiar en la que se quiere reagrupar la demandante (madre, abuela y tres hermanos); su minoría de edad; la circunstancia de que durante todo este tiempo la familia ha permanecido unida y vivido dignamente con los medios económicos con que contaba; su integración en nuestro país y, sobre, todo, la imperiosa necesidad de no resquebrajar la unidad familiar separando de ella a dicha menor y, por último, la condición de ser hija de padres divorciados, lo que constituye un déficit añadido a su ya penosa situación.

(...) (...) ....Es más, la Administración bien pudo hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 54.3 del Real Decreto 557/2011 , que establece: 'la exigencia de dicha cuantía (se refiere a la del IPREM) podrá ser minorada cuando el familiar reagrupable sea menor de edad, cuando concurran circunstancias excepcionales acreditadas que aconsejen dicha minoración en base al principio del interés superior del menor, según lo establecido en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y se reúnan los restantes requisitos legales y reglamentarios para la concesión de la autorización de residencia por reagrupación familiar'.

No habiéndolo hecho así, ni explicado las razones que la impulsaron a no ponderar adecuadamente todas y cada una de las circunstancias concurrentes, es evidente que la Administración, en el presente caso, ha generado con su denegación un grave perjuicio a la unidad familiar de la parte recurrente que judicialmente ha de ser reparado, razón por la que procede revocar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar el derecho de la menor a que le sea concedida la pretendida autorización de residencia temporal.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación promovido'.

Procede la estimación del recurso de apelación promovido.

En consecuencia, se revoca la sentencia apelada que confirma la resolución recurrida declarando el derecho de la parte apelante a que la Administración demandada le conceda la autorización solicitada y otorgue al permiso de residencia por reagrupamiento.



CUARTO .- Al estimarse el recurso no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , pronunciamiento que ha de hacerse extensivo respecto de las devengadas en la primera instancia .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Debora frente a la sentencia que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo en el Procedimiento Abreviado nº 109/17 , se dictó con fecha 22 de septiembre de 2017 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Lugo de 20 de febrero de 2017 que denegó la solicitud presentada para obtener la autorización de residencia por reagrupación familiar, de menor no nacido en España , QUE SE REVOCA .

SE DECLARA el derecho de la parte apelante a que la Administración demandada conceda la autorización solicitada y otorgue el permiso de residencia por reagrupamiento respecto interesada. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0011/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Blanca María Fernández Conde , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.