Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 226/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 72/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0001928
RECURSO DE APELACIÓN 72/2018
SENTENCIA NÚMERO 226
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 72/2018 interpuesto por
la Delegación de Gobierno representada por la Abogacía del Estado contra la sentencia de fecha 30 de
octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento
Abreviado número 40/2017. Siendo parte apelada D. Juan Francisco representado por el Procurador D.
Ignacio Argos Linares.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 40/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio Argos Linares que actúa en nombre y representación de D. Juan Francisco frente a la Resolución que se reseña en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, anulo la misma, y reconozco el derecho del actor D. Juan Francisco a obtener la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión por silencio administrativo positivo con imposición de costas a la administración demandada'.



SEGUNDO.- La Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por D. Juan Francisco escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 15-03-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 40/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio Argos Linares que actúa en nombre y representación de D. Juan Francisco frente a la Resolución que se reseña en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, anulo la misma, y reconozco el derecho del actor D. Juan Francisco a obtener la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión por silencio administrativo positivo con imposición de costas a la administración demandada'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de fecha 7-11-2016 de la Delegación del Gobierno en Madrid que acuerda denegar la solicitud de tarjeta de familiar residente comunitario/inscripción en el RCE toda vez que en el solicitante se contempla alguna de las limitaciones por razón de orden público/seguridad pública/salud pública.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada, y en consecuencia se acordase la concesión de la tarjeta solicitada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contencioso- administrativo. La fundamentación para estimar es en síntesis la siguiente. Reproduce la Disposición Adicional Primera. 2. De la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como la STSJ Madrid de 22 de julio de 2014 . Con base en lo anterior, estima el recurso porque el día 1 de agosto de 2016 el ciudadano iraní D. Juan Francisco solicitó tarjeta de familiar de residente comunitario y el expediente administrativo se resolvió el día 7 de noviembre de 2016 por la que se deniega la solicitud de tarjeta de familiar residente comunitario, toda vez que en el solicitante se contempla alguna de las limitaciones por razón de orden público/seguridad pública/salud pública por lo que la solicitud debió entenderse concedida por silencio administrativo positivo sin necesidad de entrar a analizar otras cuestiones.



SEGUNDO.- La parte apelante, la Abogacía del Estado sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Afirma error en la sentencia puesto que en primer lugar porque la Disposición Adicional Primera. 2. LOEX contiene una lista tasada de autorizaciones y entre ellas no se menciona la que nos ocupa. Pero en cualquier caso y aun admitiendo que se pudiera aplicar supletoriamente dicha ley, no se dan ni siquiera los presupuestos de la DAPrimera. Y ello porque existe al inicio del propio expediente, una Resolución de 20 de octubre de 2016 de la Oficina de Extranjería, requiriendo subsanación de documentación, subsanación que aportará el interesado en 26 de octubre de 2016. Por lo tanto se ha producido una interrupción del cómputo y el plazo comenzaría a contarse de nuevo desde ese día 26 de octubre, y aun cuando se aplicase una interpretación rigorista y se entendiese que solo se ganan esos seis días que tardó el expedientado en responder, no se cumplirían los tres meses ya que la Resolución se dictó el 7 de noviembre porque el 6 de noviembre (hipotético día sexto), era domingo, inhábil administrativamente.



TERCERO.- D. Juan Francisco se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

No existe error en la Sentencia porque no se vulneran principios constitucionales, ni criterios jurisprudenciales ni existe incorrecta interpretación de la documental o testifical propuesta.



CUARTO.- Procede estimar el motivo esgrimido en el recurso de apelación. Y ello porque existe una Resolución de 20 de octubre de 2016 de la Oficina de Extranjería, requiriendo subsanación de documentación, requerimiento que se cumplió por el interesado en fecha 26 de octubre de 2016, por lo que la Resolución dictada el 7 de noviembre, no sobrepasaría el plazo de tres meses que se alude en la sentencia recurrida, ya que el plazo quedó interrumpido seis días, y ello en virtud del art. 42.5.a) de la Ley 30/92 'art. 42.5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el art. 71 de la presente Ley '.



QUINTO.- Estimado el motivo de recurso de apelación, y por tanto desestimado el motivo impugnatorio de la resolución administrativa que fue estimado en la sentencia de instancia, procede analizar el resto de motivos impugnatorios del acto impugnado y contenidos en la demanda.

Se invoca la infracción del art. 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Y ello porque el actor solicitó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE al estar casado y convivir fehacientemente con D.ª Noelia , de nacionalidad rumana, con certificado de la UE en España, matrimonio celebrado el 10 de julio de 2015.

Dicho motivo impugnatorio de la Resolución administrativa tiene que estimarse y ello porque no motivan porque el recurrente constituye actualmente una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, como exige el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que ha incorporado a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.

Recordemos que dicho Real Decreto, en su artículo 15 , dispone que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente Real Decreto .

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

La sentencia del TJUE de 10/07/2008, (asunto C-33/07 ), interpretando los artículos 18 CE y 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ha señalado: (23) que la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C?482/01 y C?493/01, Rec. p. I?5257, apartado 66).

Y añade (24), que tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

En el presente caso, la Administración no ha motivado porqué considera que el recurrente constituye una amenaza real y actual para el orden público, máxime teniendo en cuenta que no se trata de que el solicitante haya sido condenado penalmente sino de la existencia de procesos penales en trámite sobre delitos que no son contra la integridad física. Dado que la Resolución impugnada contiene como único motivo denegatorio una circunstancia que no está motivada, procede revocar la misma y conceder la solicitud.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso. Dado que el motivo del recurso de apelación se ha estimado, no procede la imposición de las costas en la presente instancia, aun cuando no se modifique el fallo de la sentencia de instancia pero sí la fundamentación.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Delegación de Gobierno contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 40/2017.

Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612- 0000-85-0072-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0072-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente